La Constitución tramposa

En nuestro país se escribe poco, se lee menos, en particular sobre la ciencia del derecho, Fernando Atria navega contra corriente, escribe y bien, hace pensar, hace estudiar, y eso per se es un merito, que es necesario y justo destacar.

Que duda cabe, como diría Ricardo Lagos Escobar (a veces injustamente tratado en la obra a mi juicio) que Fernando, no sólo en esta materia, constitucional, es un aporte al análisis jurídico, a la propuesta analítica de la norma jurídica y sus consecuencias en el devenir del desarrollo de las relaciones humanas, lo hace desde la cátedra, pero también desde la política.

Lo hace en esta oportunidad con un buen libro, no especialmente fácil de leer, probablemente requiere de muchas vueltas atrás, para su comprensión acabada, debo reconocer, que la dura cotidianeidad me permitió leerlo una sola vez.

Dice Atria. “El lenguaje constitucional es de los ciudadanos, no de los juristas”, sino podemos hablar al revés (al revés de los expertos) no tendremos lenguaje para expresar nuestra demanda y solo podemos lo que el lenguaje disponible permite significar; el caso de la asamblea constituyente será nuestro mejor ejemplo, para entender la demanda por Asamblea Constituyente, es necesario hablar al revés, no al derecho.

Convengamos si, que el significado de hablar al revés, su envergadura política, está definido por un jurista de nota, en la especie, Fernando Atria.

A mediados de los 60, en este caso un jurista francés en la Escuela Nacional de la Magistratura, solía repetir a sus alumnos, futuros jueces de la Francia pos 68, “que el código penal es lo que impide que los pobres roben a los ricos y el código civil el que permite a los ricos robar a los pobres”.

Ese era un jurista que intentaba hablar al revés. Acaso el “proverbio”, tiene algo de verdad a la luz de la manera que a veces se aplica la norma civil (extensión unilateral de un Cº en esencia bilaterales), o la impunidad de los delitos de cuello blanco, que permite que en nuestra sociedad nadie haya estado un día en prisión preventiva por el delito de información privilegiada.

No hay una verdad absoluta, pero algo hay en esta interpretación al revés que hace el jurista aquí y allá.

La Constitución de 2005. El autor exacerba ciertos momentos históricos a objeto de sostener tesis fuertes. Una de sus epifanías es construir un argumento contra la “Constitución de 2005” denominada así con lirismo por el Presidente Lagos como manifestación del cierre de los enclaves autoritarios.

Sin embargo, la “Constitución de 2005” no pasó de un fin de semana y la eleva a un estatus argumentativo difícil de sostener. Creo decirlo con la legitimidad de haber sido parte de esa discusión y tramitación de un texto cuyo debate se extendió por 5 años.En toda esa reflexión jamás fue rotulada como “nueva Constitución”, no basta el simple ejercicio de promulgación de un texto al día.

El carácter del esfuerzo reformista del 2005. Para entender las reformas constitucionales hay que analizarlas una a una profundamente. Politológicamente, conocemos el libro de Claudio Fuentes, “El Pacto” que más bien retrata la idea de un pacto insuficiente, tardío pero necesario y bien negociado por una élite.

El punto parece ser formal. ¡La élite es la que históricamente ha conducido los procesos de cambios regresivos o revolucionarios del país! No hay genuina representación de intereses. Pero hay algo que no se entiende claramente.

¿Realmente se necesita pedir disculpas por haber eliminado los senadores designados, los vitalicios, por haber subordinado las FFAA al poder civil, por desactivar el Consejo de Seguridad Nacional ?

Distinción entre normas fundamentales y leyes constitucionales aunque ambas sean normas constitucionales. Atria nos indica que una de las trampas del texto fundamental es que nos pasa de contrabando normas que realmente no tienen ese rango, generando un efecto político perverso puesto que le eleva el quórum a normas de puro rango legal.

Para ello hace una distinción entre las normas que fundan un ordenamiento y que tienen, en esencia, su condición de constitucionales, respecto de las otras, a las que denomina, simplemente “leyes constitucionales”, demostrando un predominio de la forma por sobre la sustancia.

En principio, podríamos compartir que muchas normas no están alineadas a su fundamentalidad. Sin embargo, si realizáramos el ejercicio completo nos daríamos cuenta que ese es un rasgo común a todas las Constituciones.

Por lo mismo, vale la pena recordar una distinción que nos da García de Enterría, en reconocimiento a un jurista recientemente muerto, entre normas de primer grado y normas de segundo grado.

Las primeras tienen como destinatarios a todas las personas. En cambio, las normas de segundo grado son de aplicación directa pero su destinatario natural son los propios poderes públicos.Sirven para organizar el régimen político y algunas pueden parecernos irrelevantes pero se sostienen, parte de ellas en conquistas históricas claves.

Ahora bien, esto no descarta que haya normas que no merecen el rango de constitucional y aquí vale la pena mirar los ejemplos.

Atria nos propone dos, primero, la que establece los requisitos para ser fiscal regional y, segundo, la exención de contribuciones de los templos. En la primera concuerdo.

En cambio, en la segunda, la exención de contribuciones se retrotrae a los medios de cumplimiento para el ejercicio de un culto religioso.Las contribuciones son de rango legal pero ¿una exención que facilita el culto y que permitió que una regla aplicable a la Iglesia Católica se extendiera a todos los cultos evangélicos ? ¡Creo que no da lo mismo ! Los procesos de cambio de un país son un continuo histórico y no es razonable descartar dogmáticamente porque no calzan con nuestra teoría jurídica.

La “forma de nuestras Constituciones” se plasmó con la de 1828 y de ahí se ha venido reproduciendo en las relevantes. La discusión sobre la regla de poderes y los equilibrios viene desde ahí. El incremento de poderes del Ejecutivo, la racionalización de los procedimientos presupuestarios y la tecnificación de la Administración del Estado vienen desde la Constitución de 1925 y de sus reformas desde el 43 en adelante.

La identificación de un legislador más racional y con un peso presupuestario con responsabilidad estaba presente en los estudios de reforma constitucional del Presidente Jorge Alessandri y que concluyó con el Estatuto de Garantías Constitucionales.

Hay un peso en la deliberación histórica y ahora que se quiere emprender un camino revisionista hay que cargar bien las alforjas con estas discusiones y no sólo hacerse cargo de la trayectoria corta.

¿Cuándo hay nueva Constitución? Modalidad cuantitativa.Es razonable la tesis del autor que busca saber desde cuándo podemos sostener que existe una nueva Constitución.Discrepa del juego del todo/nada para situarse en un plano intermedio.

La pregunta que cabe hacerse después de 30 reformas constitucionales y con un porcentaje de normas constitucionales nuevas del 62 %. ¿ Qué parte de ese 38 % es vital de cambiar y qué parte de ese 62 % debe renovarse ? Curiosamente estamos de acuerdo que la regla sobre los requisitos de los fiscales es una materia perfectamente modificable y nada lo impide pese a que sea una expresión de nuevo constitucionalismo democrático. Pero tiene un discurso muy contrario y categórico contra las reformas cuantitativas.

Cabe sostener que una Constitución de 120 artículos permanentes originales y hoy de 129, ¿puede enmarcarse como una Constitución larga o mediana? Definitivamente, no es razonable calificarla dentro de estas categorías con un mínimo ejercicio de derecho comparado.

Mientras más cortas más poder tendrá el que las interpreta, entre otros, el Tribunal Constitucional. En fin, es más corta que todas las Constituciones del constitucionalismo latinoamericano y que buena parte de las Constituciones de Europa.

Lo cuantitativo no es tan fácil de extirparse porque buena parte de las soluciones constitucionales a temas como la Corte Penal Internacional se dieron por las constituyentes posteriores a 1990.

¿Cuándo hay nueva Constitución? Modalidad cualitativa.Opta por una modalidad cualitativa pero no queda preciso cuándo podemos decidir efectivamente sobre normas fundamentalmente constitucionales. Me pregunto, ¿tiene alguna importancia esta disquisición si el objetivo final será tener una nueva Constitución mediante la cual habrá que aprobar normas constitucionales y otras de menor entidad pero que son las que sirven para hacer operativa los mandatos constitucionales, recordemos normas de 1° y 2° grado ? Hay un dilema en el modo en que se ponen los objetivos públicos.

Atria quiere identificar el certificado de bautismo de la nueva Constitución y desecha todos los avances hasta obtener ese certificado.¿Qué certifica la nueva Constitución? Podríamos responderlo con mayor sencillez sosteniendo que se trata de reivindicar la soberanía del pueblo y la auténtica voluntad democrática diseñada en nuestras instituciones.

Constitución y trampa. Las partes más logradas del texto son la manera de recoger cómo Guzmán diseñó un pluralismo limitado, de democracia protegida y tecnificada para evitar que un Gobierno opuesto a la dictadura tuviera tantas libertades para desplegar un programa normativo diferente a los caminos ya trazados.

La Constitución y los cerrojos. Dentro de los contenidos sustanciales explica el autor los cerrojos de la Constitución original. Está muy lograda la explicación del efecto de veto de las Leyes Orgánicas Constitucionales y cómo no son parangonables con ninguna otra norma constitucional comparada. Desecha los malos ejemplos del constitucionalismo gremialista de poca visión país.

Lo verdaderamente relevante es que las matrices de las LOCs fueron todas dictadas durante los ochenta y la rebaja de esos quórums exigirá un debate adicional sobre los contenidos discutibles que quedarán susceptibles por cambios mayoritarios.

El segundo cerrojo es el binominal. Espero que esta semana se abra el camino formal a su cambio eliminando el numeral “120”.

El tercer cerrojo es la facultad preventiva del Tribunal Constitucional. Nótese que el autor cuestiona la dimensión legislativa del TC y no sus funciones adicionales que, sin entrar en ellas, las estima compatibles con el régimen democrático.El punto relevante es que después de las reformas del año 2005, realmente la constitucionalidad de la ley tiene un camino jurídico relevante mediante la presentación de requerimientos de inaplicabilidad por inconstitucionalidad.

Finalmente, el autor examina el metacerrojo referido a los quórums de reforma constitucional que no son sino las fortalezas finales de un texto constitucional que eleva la formalidad de sus cambios.

Constitución de 1980 y sentido histórico. Después Atria se pregunta por tópicos donde ya ha existido un buen análisis referido a la ilegitimidad de la Constitución de 1980 y los abusos de la forma constitucional. Quizás le faltó referir que la verdadera Constitución durante la década del ochenta fueron los estados de excepción constitucional, las disposiciones transitorias y especialmente el artículo 24° Transitorio.

Nueva Constitución y asamblea constituyente.Sostiene que la asamblea constituyente sólo es tal si se da una nueva Constitución. Condiciona la calidad del proceso al contenido del producto. ¿Qué pasaría si una asamblea constituyente no da con las reglas que Atria estima fundadamente constitucionales y nos llenamos de leyes constitucionales o normas de rango menor pero que han sido llevadas por el pueblo al rango fundamental?

¿Acaso diríamos que no nos encontramos frente a una nueva Constitución frustrando todas las expectativas del pueblo?

Plebiscito y control del decreto supremo que lo convoca.El autor dice que no está promoviendo una ruptura, dice que él propone una correcta interpretación constitucional.

Por más que dedique 164 páginas a desplegar su inteligencia privilegiada, no me parece que pueda zafarse del clarísimo sentido de la disposición constitucional que dice,"solo podrá convocarse a votación popular para las elecciones y plebiscitos expresamente previstos en esta Constitución" (art. 16 inciso segundo).

O sea no hay plebiscitos implícitos. Por si hubiera dudas, el artículo 32, sobre atribuciones especiales del Presidente de la República, autoriza al Jefe de Estado para "Convocar a plebiscito en los casos del artículo 128". Bueno,el 128 no contempla el plebiscito que quiere Fernando (y que a mí también me gustaría). El punto es que si estamos analizando como abogados no podemos dejar que nuestras ganas no lleven a donde queramos, sin más.

¿De dónde sale el plebiscito implícito de última ratio para resolver un grave impasse constitucional? No de la Constitución. Creo que, al final de cuentas, de las ganas del autor.

En orden a defender su tesis, y enfatizando que no se trata de un resquicio, se ampara básicamente en el espíritu de la regla del artículo 93 N° 5 que solo permite impugnar un decreto que convoca a plebiscito a las mayorías del Senado o de la Cámara.

Como se habrá visto desde la derecha han intentado contrarrestar ese argumento planteando que el TC podría conocer igual de un requerimiento por parte de las minorías de las cámaras en base a una interpretación amplia del número 16 del mismo 93. Yo en lo personal no estoy por entrar en una competencia de interpretaciones abusivas.

No porque se esté abusando del texto, yo voy a responder con otro abuso interpretativo, pero en sentido contrario. Como dicen los gringos "two wrongs dont make a right".

Lo descrito sirve, sin embargo, para comprender que una vez que uno de los actores de la escena política se da permiso para saltarse, ingeniosamente, y aprovechando una mayoría transitoria, las reglas, no puede sorprenderse si como respuesta los opositores pierden todo pudor y se lanzan a buscar cualquier vía de respuesta, sin importar ya a esas alturas la buena fe de las interpretaciones.Y en esto a no equivocarse, la derecha va a tener mayoría en el TC durante todo el 2014.

Es posible que esa regla no nos guste, pero es diferente a decir que es una regla esencialmente guzmaniana.

A Obama lo crucificarían si pretendiera resolver el grave impasse constitucional que tiene con los republicanos convocando a un plebiscito implícito (la Constitución de los Estados Unidos no los contempla).

La conclusión de Fernando es discutible, según él su conclusión es "irrefutable". En el intento de contestar a todo el que piense distinto calificándolo o bien de UDI o de que se tragó el anzuelo de Jaime Guzmán, dice: "Sólo desde una perspectiva que asume un compromiso fundamental con la finalidad guzmaniana de neutralizar al pueblo y que entonces entiende la constitución como un conjunto de dispositivos antidemocráticos puede decirse que esta interpretación es un resquicio o un fraude a la Constitución". A mí me parece mucho.

El texto tiene a mi juicio una contradicción. Por un lado se afirma que la Carta vigente esta marcada a fuego por un carácter pinochetista o guzmaniano (por eso es indispensable una nueva constitución).Pero luego, al momento de argumentar su tesis, se plantea que a efectos del plebiscito hay que leer la Constitución no desde el espíritu de Guzmán sino desde el espíritu democrático que anima a algunas de sus normas.

En fin, habrá que esperar, no creo que mucho tiempo, un texto de fondo relativo a lo que Atria estime absolutamente indispensable para una nueva Constitución.

Comentarios del diputado en la presentación oficial  del libro de Fernando Atria “La Constitución Tramposa”.