Aborto y estado de necesidad

El rechazo del Senado a la incorporación en nuestro ordenamiento penal de algunas excepciones a la punibilidad general del aborto –reconocidas en forma prácticamente universal–, plantea la cuestión de si con ello queda absolutamente excluida toda posibilidad de exención de pena para el aborto consentido, o si, por el contrario, la legislación penal actualmente vigente permite suplir en parte la falta de disposiciones específicas al respecto.

Para dilucidar esta cuestión, revisemos primero en qué casos y con qué fundamento se ha flexibilizado la prohibición general del aborto, establecida para proteger la vida del nasciturus o vida humana en gestación, además de otros bienes jurídicos.

Los criterios mayoritariamente acogidos en el Derecho Comparado para permitir la práctica de un aborto, son fundamentalmente dos: el del plazo y el de las indicaciones.

El primero goza de una creciente aceptación, especialmente en el ámbito europeo.

Conforme a el, el aborto es impune si se realiza durante las doce primeras semanas del embarazo, sin expresión de causa o invocando una situación de necesidad que no se requiere acreditar, a condición de que lo practique un médico en un establecimiento hospitalario y que la mujer se haya hecho asesorar por personal especializado.

En algunos países el criterio del plazo se combina con razones médicas cuando existe peligro para la vida o la salud física o psíquica de la madre, lo que se conoce como indicación médica.

Otra razón ampliamente aceptada para la impunidad del aborto es la existencia de graves malformaciones del feto, que impidan su normal desarrollo posterior o hagan inviable la vida extrauterina (la denominada indicación eugenésica, fetal o embriopática).

En menor medida se admite también la interrupción de un embarazo que ha sido consecuencia de un atentado sexual contra la mujer (indicación ética o criminológica).

La indicación con menor grado de aprobación es la que atiende a razones económicas (indicación social), por lo menos como razón única para la impunidad del aborto.

Lo que tienen en común estas excepciones a la prohibición general del aborto, es que en todas ellas se plantea un conflicto entre la expectativa de vida que representa el embrión o feto, e importantes bienes jurídicos de la mujer embarazada, pero difieren en cuanto a su fundamento y naturaleza.

En lo que atañe al criterio del plazo, éste obedece al reconocimiento de la libertad reproductiva de la mujer, entendida como un aspecto del derecho constitucional al libre desarrollo de la personalidad, pero también como expresión de la igualdad entre hombre y mujer, ya que el ejercicio de la sexualidad no debiera tener consecuencias tan distintas para uno y otra.

Cabe destacar que en 1973 la Corte Suprema de Estados Unidos reconoció incluso un “derecho a abortar”, derivado del derecho a la privacidad. La naturaleza jurídico-penal de esta excepción sería la de falta de tipo, de modo que sólo el aborto realizado después de la duodécima semana de gestación es constitutivo de delito, y siempre que no exista alguna indicación legal para su impunidad.

La solución del plazo revive la teoría de Santo Tomás conforme a la cual debía distinguirse si la acción abortiva afectaba a un embrión animado –dotado de alma– o inanimado, cambio que acaecería a los 40 u 80 a 90 días desde la concepción, según se trate de varón o hembra; antes de ese lapso, el embrión se entendía formar parte del cuerpo de la mujer, por lo que su ablación no constituía aborto.

Dado que el sexo del embrión no podía conocerse con antelación, el plazo finalmente se unificó en 90 días. Esta tesis perduró durante toda la Edad Media e influyó sobre la legislación penal de la época, que consideraba impune el aborto provocado durante el primer trimestre del embarazo.

La Iglesia no modificó este criterio hasta la segunda mitad del siglo XIX, en que por primera vez se establece el dogma del embrión animado desde la concepción.

En el caso de las indicaciones el fundamento de la exención de pena es el principio del interés preponderante o la inexigibilidad de otra conducta, que respectivamente informan el estado de necesidad en sus dos variantes: como causa de justificación o como causa de exculpación.

De ahí que el aborto impune en virtud de una indicación legalmente consagrada no es sino un caso particular de estado de necesidad de una u otra especie.

El elemento común a ambas clases de estado de necesidad es la situación de peligro inminente para un bien jurídico, cuya salvación sólo puede lograrse al precio de la destrucción de otro bien jurídico.

Esto es muy claro en el caso de la indicación médica, que permite causar la muerte del feto para salvar la vida o la salud física o psíquica de la madre, de un grave daño que la amenaza, bienes que encarnan el interés que se estima superior respecto al interés en la subsistencia del feto, razón por la cual tal conducta está justificada, en el sentido de conforme a Derecho.

En el caso de la indicación por graves malformaciones o inviabilidad del feto, el fundamento de la impunidad del aborto es la idea de que no puede exigirse a una mujer llevar a término un embarazo y dar a luz a un niño que, aunque sobreviva al parto, nunca podrá valerse por sí mismo ni realizar las funciones vitales más elementales, lo que supone también una fuerte limitación para la vida futura de la madre y de la familia en general.

De ahí que la doctrina se inclina mayoritariamente por la justificación, aunque hay quienes sólo admiten la exculpación, en cuyo caso la conducta no sería conforme a Derecho, sino sólo disculpada, pero igualmente impune.

También la indicación para interrumpir un embarazo atribuible a una violación se funda en la idea de la inexigibilidad, pues no parece razonable obligar a una mujer a perpetuar el atentado a su dignidad y a su libertad al tener que albergar en su cuerpo durante nueve meses, parir y criar al hijo de su victimario.

Pues bien, si, salvo la solución del plazo, los casos de aborto por indicación médica, fetal o ética son reconducibles a un estado de necesidad justificante o exculpante, cobra especial importancia el hecho de que el código penal chileno, en virtud del nuevo artículo 10, N° 11, introducido por la Ley 20.480, de 18 de diciembre de 2010, contempla actualmente el estado de necesidad en términos tan amplios que admiten su interpretación como fórmula mixta, comprensiva del estado de necesidad justificante y exculpante, derogando así tácitamente el viejo estado de necesidad del art. 10, N° 7, de escasa utilidad debido a su carácter excesivamente restrictivo.

De ello se sigue que, con la sola excepción del denominado aborto terapéutico, prohibido desde el año 1989 por el artículo 119 del Código Sanitario, los restantes casos de aborto en que pueda invocarse una situación de necesidad subsumible en la citada disposición (caso de las indicaciones embriopática y criminológica), podrían resultar impunes por aplicación de dicha norma, a condición de que se cumplan los demás requisitos que la misma norma establece.

Esta conclusión debe entenderse como una solución transitoria mientras el legislador no se decida a adoptar normas acordes con la realidad actual y con las tendencias mundiales en la materia.