T.C. y aborto, interpretación jurídica y legitimidad social

Juan Pablo Rivera

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El Tribunal Constitucional está ad-portas de escuchar los alegatos respecto a la constitucionalidad del proyecto de aborto por tres causales y si bien existen en la atmósfera social opiniones divergentes, todas comparten un elemento: la pretensión de poseer la explicación jurídica “correcta” del texto constitucional.

Pasemos revista a diversas interpretaciones “jurídicas” respecto al nasciturus (el concebido pero no nacido) para afirmar luego, que la decisión venidera, va más allá de lo jurídico y es ineludiblemente “social”.

En la Comisión de Estudios de la Nueva Constitución el comisionado Jaime Guzmán propuso establecer la “prohibición absoluta” del aborto: “en el caso del aborto se trata de un homicidio y por trágica que sea la situación en que se vea envuelta la madre, es indiscutible que ella está obligada siempre a tener el hijo, en toda circunstancia, como parte, según lo expresaba el señor Silva Bascuñán (miembro de la comisión), de la cruz que Dios puede colocar al ser humano”.

Su propuesta fue rechazada y se decidió que el castigo del aborto debía dejarse en manos del legislador. El art. 19 N° 1 dispuso entonces: “La Constitución asegura a todas las personas: 1° El derecho a la vida y a la integridad física y psíquica de la persona. La ley protege la vida del que está por nacer”.

El mismo Tribunal Constitucional hace algunos años determinó que el concebido no nacido es titular del derecho a la vida a propósito de la “Píldora del día después” (año 2008) contradiciendo, para algunos, el mismo texto constitucional antes mencionado.

Por su parte, la Corte Interamericana  de Derechos Humanos (tribunal reconocido jurídicamente por el Estado de Chile) resolvió el año 2012 en el caso de fertilización in vitro “Artavia Murillo y otros vs Costa Rica” que la protección jurídica respecto al feto “no es algo absoluto (del todo o nada) sino gradual e incremental según el desarrollo de éste”.

Así, vemos que en la interpretación constitucional que nos convoca es imposible afirmar categóricamente ¡qué limpia y exacta es la máquina!, como indica Schmidt a propósito del Estado en su obra sobre el Leviatán.

El mismo Kelsen, figura insigne del positivismo jurídico, afirma que el contenido de la decisión judicial nunca está determinado de forma completa por la ley general, y pueden haber casos en que el contenido de la decisión judicial fuese complementado por normas metajurídicas, como la moral o la justicia, es decir, en determinaciones que no provienen del derecho mismo.

A fin de cuentas, como afirma la “Teoría Crítica del Derecho”, el Derecho es una práctica social discursiva; esto significa asumir que consiste en algo más que palabras y descubrimiento de una voluntad “objetiva” plasmada en la Constitución.

Los jueces no son máquinas que sencillamente aplican una norma a un hecho concreto. Analizan otros fallos y leen y escuchan opiniones de juristas y alegatos de las partes, pero vale preguntarse, “¿estarán ausentes sus lecturas filosóficas o psiconalíticas, las opiniones en estado práctico que circulan en los mass media, la discusión con su cónyuge o con sus hijos sobre el tema, el criterio de sus amigos íntimos? No lo estarán, porque toda interpretación es social” (Carlos Cárcova, siguiendo a Peter Winch y D. Davidson).

Los Ministros pueden ser críticos a lo “extrajurídico” pero no tienen escapatoria; ellos mismos como sujetos que pretenden “conocer” no pueden desprenderse de su propia perspectiva histórica y social que los constituye, que en el caso concreto se torna más intensa, pues es claro en algunos jueces su posición política, ideológica y/o religiosa.

Esperemos que los ministros del T.C. no justifiquen sus opiniones personales por medio de un discurso jurídico lleno de elegantes silogismos y una “supuesta” voluntad de una constitución que está lejos de representar a la “Nación”; (es un hecho que sus redactores fueron un puñado de juristas pro dictadura).

Como expusimos, los ministros del T.C. tienen la alternativa de complementar la norma constitucional en su fuero interno y aprobar el proyecto de ley con criterios de legitimidad manifiestos: el Congreso ya se pronunció y la mayoría de los chilenos ya dieron su veredicto en diversas encuestas (75% a favor de las 3 causales).

¿Qué sentido tendría una institucionalidad democrática que atropella la voluntad mayoritaria de sus ciudadanos y futuras decisiones autónomas de mujeres en resguardo de sus derechos?