Cesión de soberanía inaceptable
Anunciado reclamo del Grupo Financiero Principal ante el CIADI frente a eventual invalidación de la fusión Cuprum-Argentum constituye el mejor ejemplo de las graves consecuencias a las que se expone Chile al suscribir el Acuerdo Transpacífico de Cooperación Económica (TPP) ante la arquitectura jurídica de la impunidad que se ha venido construyendo, globalmente, en torno a los tratados de “libre comercio” y a los tribunales internacionales de arbitraje.(1)
La Superintendencia de Pensiones, luego del dictamen N° 47.645 emitido por la Contraloría General de la República el 28 de junio pasado, informó que comenzará proceso de invalidación de la fusión de las Administradoras de Fondos de Pensiones Cuprum y Argentum, aprobada por la propia Superintendencia.
El proceso comenzará tras más de dos años de batalla de las instituciones del Estado en conjunto con representantes de la ciudadanía, abocados a la defensa del Estado de Derecho, los intereses fiscales y los derechos ciudadanos en contra de las acciones ilegales del grupo asegurador estadounidense Principal que acordó con el holding Penta, la compra de la AFP Cuprum en casi US$ 1.500 millones, dos tercios de los cuales fueron a manos de los controladores.
Negocio después del cual el Grupo aseguró, "ésta es una de las operaciones más importantes que se ha realizado fuera de los Estados Unidos de América, y es reflejo de su fuerte compromiso y confianza en Chile y en su desarrollo". Buena estrategia de negocios sin duda, pero que no puede realizarse violentando el Estado de Derecho ni perjudicando los intereses fiscales de un país con cuyo desarrollo dicen estar comprometidos.
En éste último dictámen la Contraloría General de la República recordó que ya había advertido que las resoluciones que hicieron posible la mencionada fusión “no se ajustó al ordenamiento jurídico”, por “no haberse dado cumplimiento a los requisitos legales pertinentes”. Ante ello, Principal, desafiando el rol histórico de la entidad como garante de la juridicidad en el país, señaló, "sólo constituye una opinión no vinculante".
Ante tal hecho, se abre un frente de conflicto adicional a los existentes, que resulta del todo pertinente referir ante la reciente suscripción hecha por Chile del Acuerdo Transpacífico de Cooperación Económica (TPP), la posibilidad de que inversionistas extranjeros acudan a instancias internacionales para resolver sus diferencias con los Estados, cuando a su parecer las decisiones tomadas legítimamente por gobiernos democráticos , sus parlamentos o Cortes de Justicia Nacionales no satisfagan sus expectativas de retorno de utilidades
El propio asesor de Principal, abogado Hernán Bosselin, ha señalado que si se anulara la operación, la firma estadounidense podría acudir al CIADI y reclamar hasta US$ 10.000 millones en indemnizaciones, pues precisa, “cuando hay empresas extranjeras que pueden acudir al CIADI, las compensaciones son inmensamente más elevadas”. (2)
El arreglo de diferencias entre inversionistas y Estados (ADIE)
¿Es posible que las compañías multinacionales puedan llevar ante la justicia internacional a Estados soberanos cuyas políticas puedan tener un efecto restrictivo sobre sus beneficios y sean contrarias a sus intereses privados? Sí, y esa es, precisamente, la función que desde hace varias décadas cumplen tribunales de arbitraje como el Centro Internacional de Arreglo de Diferencias relativas a Inversiones (CIADI). Una de las cinco instituciones que integran el Grupo del Banco Mundial, especialmente diseñado para la solución de controversias entre inversores extranjeros y el Estado receptor de la inversión (3) , que obliga a los gobiernos de los Estados firmantes a garantizar tres grandes principios: preservar la seguridad de la inversión, inhibirse en los procesos en los que la empresa decida transferir su capital a otros países y custodiar la igualdad en el tratamiento a las empresas nacionales y extranjeras.
El impugnado derecho de los inversionistas extranjeros a demandar a los gobiernos nacionales en tribunales supranacionales privados.
En octubre de 2011, la coalición de la sociedad civil mundial Red de Seattle a Bruselas, celebró una Semana Internacional de Acción contra los Tratados Bilaterales de Inversión. Su declaración final califica al Centro Internacional Arreglo de Disputas de Inversiones (CIADI) como parte de "una arquitectura de impunidad de las empresas transnacionales (ETNs) que socava la soberanía y las constituciones tanto de los países desarrollados como de los países en desarrollo, socavando también su gobernabilidad democrática y los intereses de sus pueblos." La Red pide a los países “que se retiren del CIADI y de otros procesos de arbitraje".(4)
Un grupo de más de 35 de los principales expertos académicos en ley de inversión ha expresado su preocupación por el impacto social de la protección de los inversores, afirmando que "existe una fuerte razón moral y política para que los gobiernos se retiren de los tratados de inversión" , pidiendo a las organizaciones internacionales que se "abstengan de promover los tratados de inversión" y que "realicen investigaciones sobre los graves riesgos que plantea para los gobiernos el arbitraje en los tratados de inversión." (5)
La Justicia “privatizada” y el instituto de la “expropiación indirecta de los beneficios” en el TPP.
No obstante ello, Chile suscribe el TPP, tratado de libre comercio multilateral fuertemente promovido por Estados Unidos, que en su Capítulo 28, establece similar mecanismo de solución de diferencias entre inversionistas y Estados al que obligatoriamente quedan sujetos los Estados desde la ratificación del Tratado, profundizando el ya impugnado derecho de los inversionistas extranjeros a demandar a los gobiernos, en tribunales supranacionales privados, cuando los gobiernos nacionales, estatales o municipales ejerzan o adopten reglas de interés público de protección ambiental, de salud, de educación, de estabilidad financiera, de fomento real a la micro, pequeña y mediana empresa que afecten –según ellos- “sus expectativas razonables de retorno de sus inversiones”.
El TPP prevé un nuevo tipo de sistema judicial corporativo global, a cargo de abogados privados fungiendo como árbitros que tomarán decisiones que no pueden ser revisadas, apeladas o impugnadas en los sistemas judiciales existentes de cualquier país miembro del TPP, oficialmente llamados Paneles ISDS,“Sistema de Controversias Inversionista-Estado”, compuestos por tres representantes expertos en "comercio". Sin que en el texto del TPP clarifique ¿quién selecciona a estos representantes? ni ¿cómo?
Con la firma del TPP Chile acepta, ni más ni menos, que corporaciones multinacionales y dichos tribunales arbitrales privados, que pasan a estar por sobre sus parlamentos y sistemas judiciales, tengan el derecho a restringir significativamente la libertad de acción de gobiernos elegidos democráticamente en una amplia gama de materias fundamentales para el desarrollo, como el bienestar, el crecimiento y su sustentabilidad.
El mecanismo diseñado al efecto es el concepto y la primacía que se otorga a las llamadas “expectativas de retorno razonables” de las multinacionales, que el TPP garantiza bajo la institución llamada “expropiación indirecta”, idea que posibilita que los Estados se vean obligados por los Paneles de Expertos establecidos al efecto, a indemnizar sus expectativas de retorno razonables “si las acciones de los gobiernos (administrativas, legales o judiciales) interfieren con expectativas inequívocas y razonables en la inversión”.
Al menos tres son las palabras claves para garantizar esta cesión de soberanía. La primera se refiere a la “interferencia” del gobierno. ¿Cuál va a ser la diferencia, por ejemplo, entre una interferencia, y una acción de un gobierno democrático que, representando la voluntad popular, busque la defensa del medioambiente, de los derechos de los consumidores, del acceso a la salud, a la educación, o de la estabilidad macroeconómica?
La segunda, el concepto de “razonable”, ¿quién va a definir qué es lo “razonable”? La tercera, ¿qué es una “inversión”? A diferencia de, por ejemplo, actividades puramente especulativas, movimiento de capitales golondrinas, y compra y venta de productos financieros (Trading) que sólo buscan beneficiarse explotando fallas de mercado, lagunas legales o “áreas grises” de la ley.
Cesión de soberanía inaceptable.
En este contexto, lo que existe en torno al CIADI y a los Paneles ISDS del TPP es toda una arquitectura jurídica de la impunidad, que se ha venido construyendo globalmente en torno a los tratados de “libre comercio” y a los “tribunales internacionales de arbitraje”, que no son tales sino un sistema de protección de inversiones a nivel internacional que afecta gravemente la soberanía de los Estados , toda vez que éstos dejan de regirse por gobiernos democráticos nacionales para pasar a ser dirigidos por gobiernos corporativos supranacionales.
Por ello es que el Observatorio de Multinacionales para América Latina (OMAL) promueve no ratificar ningún tratado propuesto desde la asimetría contractual y al margen de los derechos humanos; restablecer la competencia territorial de los tribunales nacionales; eliminar los tribunales arbitrales, entre otras.(5)
1. En Entrevista en Economía y Negocios, El Mercurio. Lunes, 18 de enero de 2016.Kharla Caniupán y R. Araos.
2. Este centro, que fue creado en 1965 a raíz del Convenio sobre Arreglo de Diferencias relativas a Inversiones entre Estados y nacionales de otros Estados, y, en 2015, ha llegado a tener 159 Estados signatarios. Chile se suscribió y ratificó el Tratado de Washington que lo crea, en 1991. Bolivia en 2007 hizo denuncia del mismo Convenio. Al igual que Ecuador en 2009 y que Venezuela en 2012.
3. http://old.brettonwoodsproject.org/art-569726
4. http://old.brettonwoodsproject.org/art-567305
5. http://omal.info/ Contra la lex mercatoria. Propuestas y alternativas para desmantelar el poder de empresas transnacionales Juan Hernández Zubizarreta y Pedro Ramiro (Icaria, 2015).
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