¿Qué es la ley antidiscriminación?

Hace algunas semanas diversos medios de comunicación denunciaron el caso de Valeska Salazar, una joven de Santa Juana que fue agredida brutalmente por la familia de su novia-¡justamente!-por ser lesbiana.

Muchos líderes de opinión, incluso personeros de gobierno, plantearon erróneamente que la recién promulgada, mas no publicada en tal entonces, ley antidiscriminación constituía el cuerpo normativo idóneo para tutelar y dar una solución a tal hecho.

De manera lamentable, los individuos que vertieron esta clase de opiniones olvidaron que la obligatoriedad de una ley -considerando, además, que no contemple un término de vacancia o requiera de reglamentos especiales- no se perfecciona simplemente con su promulgación, sino que es menester su publicación en el Diario Oficial (requisitos establecidos en los artículos 5º y 6º de nuestro venerado Código Civil).

Más allá de estos detalles de importancia relativa, el caso de Salazar aun así es de utilidad práctica para despejar algunas dudas en torno a la naturaleza de esta nueva ley.

Debe desestimarse que la ley antidiscriminación responda a una naturaleza penal. La definición de acto discriminatorio(1), contemplada en su artículo 2º, no se trata de una tipificación de un delito, como lo que sucede en caso de homicidio, violación o robo (por nombrar algunos de los hechos punibles más arquetípicos).

Tal definición lo único que otorga son determinados parámetros para que el juez en el caso concreto pueda determinar si un acto u omisión carece de la racionalidad necesaria para salvaguardarlo del rótulo “discriminatorio”. Entonces, estamos ante una categoría que puede ser más difícil de aprehender: la de los actos u omisiones ilegales.

La Corte Suprema ha dicho que un acto es ilegal “cuando no se atiende a la normativa por la que debe regirse o cuando un órgano ejerce atribuciones exclusivas en forma indebida, contrariando la ley.”

Entonces, ante la comisión de un delito motivado por un ánimo discriminatorio de su agente, los alcances penales de esta ley son bastante limitados, puesto que solo establece (en su artículo 17) un agravante, que se agrega al artículo 12 del Código Penal.

En términos muy sencillos, un agravante pertenece a una categoría genérica denominada “circunstancias modificatorias de la responsabilidad penal”; estas circunstancias pueden atenuar la responsabilidad (por ejemplo, la irreprochable conducta anterior) o bien, como es de nuestro interés, agravar dicha responsabilidad.

Como se trata de “circunstancias” son accesorias al tipo penal (delito concreto) que se configure en un caso determinado. La relevancia jurídica de las agravantes y de los atenuantes es que solo sirven para determinar las penas. Además, para que se aplique la pena superior en un grado no basta la concurrencia de un solo agravante, sino que deben concurrir al menos dos y sin atenuantes (artículo 67 del Código Penal).

La ley antidiscriminación no puede ser aplicada retroactivamente, sobre todo en cuanto a su accidental implicancia penal. Pero esto no se debe a un defecto de esta ley en cuanto tal, sino a que hay principios y garantías constitucionales y normas de rango legal que impiden esto.

Por otro lado, varias organizaciones han planteado que la ley antidiscriminación no establece la obligación de reparar a las víctimas. Esta afirmación también debe ser desechada por cuanto la parte final de su artículo 12 indica que el juez, en la sentencia del caso, podrá adoptar las medidas necesarias para restablecer el imperio del derecho y asegurar la debida protección del afectado.

En cuanto a las indemnizaciones, nada obsta a que establecido el acto discriminatorio, se reclamen las reparaciones pecuniarias en un procedimiento civil posterior.

En suma, las implicancias penales de esta ley son meramente tangenciales y solo se establecen porque uno de sus artículos contempla un nuevo agravante de orden penal, las que de suyo son limitados en su aplicación.

Este procedimiento tutelar sí otorga al juez la facultad de reparar a las víctimas de un acto discriminatorio; claramente, el establecimiento de un catálogo con remedios jurídicos concretos habría constituido un ejercicio inútil, en consideración a las múltiples formas de discriminación que se dan en la realidad.

Por último, no nos confundamos: esta ley aun señera es perfectible y somos varios los que estamos dispuestos a analizar su aplicación por parte de la judicatura para detectar sus falencias y proponer las mejorías que sean necesarias.

(1)Para los efectos de esta ley, se entiende por discriminación arbitraria toda distinción, exclusión o restricción que carezca de justificación razonable, efectuada por agentes del Estado o particulares, y que cause privación, perturbación o amenaza en el ejercicio legítimo de los derechos fundamentales establecidos en la Constitución Política de la República o en los tratados internacionales sobre derechos humanos ratificados por Chile y que se encuentren vigentes, en particular cuando se funden en motivos tales como la raza o etnia, la nacionalidad, la situación socioeconómica, el idioma, la ideología u opinión política, la religión o creencia, la sindicación o participación en organizaciones gremiales o la falta de ellas, el sexo, la orientación sexual, la identidad de género, el estado civil, la edad, la filiación, la apariencia personal y la enfermedad o discapacidad.