Las Isapres notificadas, la salud por sobre el negocio

La Corte de Apelaciones de Santiago acogió una acción de protección de Luis Rodríguez Barrios, a quien la Isapre Banmedica había negado cobertura catastrófica para un costoso tratamiento de quimioterapia que el paciente recibió en la Clínica Alemana, ante la recurrencia en 2012 de un cáncer, denominado Linfoma NO Hodgkin (Células del Manto), diagnosticado y tratado por primera vez en 2004.

El tratamiento -- combinación de los medicamentos Bendamustina con Rebutimax -- constituye el último avance en Europa y Estados Unidos para pacientes con recurrencia de ese tipo de cáncer, siendo aplicado en Chile solamente por la Clínica Alemana

Banmedica había negado cobertura catastrófica a dicho tratamiento aduciendo que no se cumplían tres condiciones contractuales para que operara, puesto que: 1) dicha clínica no integraba su red cerrada catastrófica; 2) el medicamento Bendamustina no se encontraba registrado en el Instituto de Salud Pública (ISP) y 3) sería experimental, pues carecería de reconocimiento de las sociedades científicas chilenas.

A cambio, la Isapre ofreció aplicar en Clínica Dávila la misma quimioterapia utilizada en 2004, con combinación de 4 drogas, no obstante la evidencia que no es útil en casos de recurrencia, sino solamente para cánceres primarios, por lo cual lo más que podía asegurarse era una sobrevida de 2 años.

El fallo dictado por los Ministros (as) Carlos Cerda, Amanda Valdovinos y María Soledad Melo , ordenó a la Isapre financiar 45 millones correspondientes a 6 ciclos de quimioterapia aplicada en la Clínica Alemana, combinando los medicamentos Bendamustina con Rebutimax, al cabo de los cuales el paciente no registraba presencia de células cancerígenas.

La sentencia viene a constitucionalizar el contrato de la Isapre con su afiliado, estableciendo la supremacía - como corresponde en un Estado de Derecho - de las normas de la Constitución por encima de toda otra norma, legal o de otro origen.

En esa línea, el fallo encuadra los derechos de los enfermos dentro de la Constitución, precisando las obligaciones del Estado y las Isapres respecto de pacientes en riesgo de vida por graves enfermedades.

Los magistrados se preguntan si puede la Isapre invocar las restricciones contractuales para denegar una prestación a su afiliado, considerando que la Constitución en el N° 9 del artículo 19 consagra el derecho a la protección de la salud y el de elegir el sistema a que cada persona desee acogerse, sea el estatal o privado.

Por ello, señalan en su sentencia que, para cualquiera de esos dos sistemas, la protección de la salud y la rehabilitación del individuo “es una obligación irrenunciable del Estado, aún cuando se presten a través de instituciones privadas”.

Agregan que eso confiere al contrato de salud, “una marca que lo aleja del régimen propio que el Código Civil establece para las convenciones en el estricto orden del derecho privado, precisamente porque los intereses que se encuentran en juego no son de puro dominio del particular sino de la comunidad entera, a la que ha de interesarle la suerte que a cada quien toque en punto a su salud. Es éste el profundo sentido que adquiere el derecho a la salud, en concordancia con el inciso cuarto del artículo 1 de la Constitución, por cuanto si es cierto, como allí se manifiesta, que el Estado está al servicio de la persona y que su finalidad es promover el bien común, imposible resulta obviar la impostergable necesidad de crear condiciones sociales que permitan a todos y a cada uno de los miembros de la comunidad nacional su bienestar físico y psíquico, de modo que no es indiferente al conglomerado todo, que cualquier integrante de la sociedad tenga efectivamente la posibilidad de recuperarse y rehabilitarse en casos de enfermedad”.

Por vez primera un tribunal chileno señala expresamente que la lucha contra la enfermedad no es una cuestión individual del paciente afectado. Para la Corte, si la Constitución obliga al Estado a estar al servicio de la persona humana y a promover el bien común, debe existir una preocupación de la Sociedad toda en la curación, recuperación y rehabilitación de los enfermos.

Nuestra Corte ha adherido a una concepción humanitaria de la medicina – única posible de sustentar a la luz del juramento hipocrático -- para la cual el trato a los enfermos no solamente es un problema de derechos, sino de cultura y civilización. Además de muchas otras entidades, la Organización Médica Colegial de España, ha señalado que “los cuidados que un pueblo presta a sus ciudadanos más frágiles es un exponente de su grado de civilización”.

No podía ser de otra forma. El enfermo – prototipo de carencia y vulnerabilidad -- requiere acogida, comprensión, apoyo y protección, de su familia, su entorno relacional, la sociedad y, en definitiva, del Estado. Es por ello que la protección de la salud pasa a ser, como dice la sentencia, obligación irrenunciable del Estado, sea que se realice por el mismo o por instituciones privadas, como las Isapres.

En consecuencia, el fallo rechazó la concepción privatista del contrato de salud con que opera la Isapre, señalando que “no es el de salud un contrato de seguro comercial sino el medio establecido por el Estado para garantizar la salud, que es su único fin y que, ciertamente, no puede quedar sujeto a adjetividades, formalidades, convencionalismos u otros”.

Señala, además “no pueden institutos como lo es la demandada afincar su razón de ser, privilegiadamente en las ventajas económicas aparejadas a una actividad mercantil pues está esencialmente concebida para conferir el servicio de salud a través de acciones eficaces destinadas a su protección, a su recuperación y a la rehabilitación, en su caso, de sus afiliados, sin limitaciones, lo que si bien no acarrea el descarte del interés de rentabilidad, en caso alguno supedita la salud a su logro.”

Esto es así porque como señala la sentencia, lo que está en juego es primariamente la vida, por lo cual “no puede ponerse en duda que si a una persona con un diagnóstico de cáncer recidivo se la priva del financiamiento de los tratamientos que la ciencia contemporánea va descubriendo para preservar la salud, se atenta contra la primera de las garantías del consabido artículo 19, que no solamente entiende el concepto ´vida´ como un linde entre la existencia real y la muerte, sino como aquello que traduce la vitalidad de las personas y que ciertamente se encuentra en jaque si no se confiere cuanto necesario para la rehabilitación en aquellos casos que la ciencia y la técnica pronostican una expiración de los signos vitales de no reaccionarse en forma y tiempo”.

La medicina no puede asegurar la vida de un paciente, pero debe hacer todo lo posible por lograrlo. Las obligaciones vinculadas con el acto médico – éticas, legales, contractuales y constitucionales --, son obligaciones de medio, no de resultado. El deber no es sanar, sino realizar todos los esfuerzos posibles para intentarlo.

El esfuerzo terapéutico no puede tener límite ha dicho la Corte, y ello incluye el acceso – imposible sin el debido financiamiento -- de los avances que la medicina va descubriendo para recuperar la salud.

Este tema nos remite al origen de las Isapres en el año 1981. No obstante la ausencia de debate libre, producto de las condiciones imperantes entonces, se alzaron voces en contra de la introducción por primera vez del lucro en la salud chilena.

Entonces, los partidarios del nuevo esquema, replicaron que las Isapres venían a modernizar la medicina, colocando a disposición de sus usuarios los adelantos tecnológicos en materia de cirugía, tratamientos y medicamentos. No hay que olvidar que anualmente al reajustar sus precios, el argumento de las Isapres es el aumento del costo de la medicina por estos avances.

Por ello, resulta paradojal que cuando un paciente impetra el acceso a esos adelantos, se le deniegue y deba recurrir a la Corte para lograrlo.

La constitucionalización del contrato Isapre-afiliado, realizada por la Corte, es un enfoque fundamental, justo e imprescindible para lograr un equilibrio mínimo en un documento jurídico, transformado en una parodia de contrato por las múltiples facultades unilaterales de las Isapres – fijación de precios, resolución sobre licencias, término de contratos, cambio de prestadores preferentes y cerrados --, las cuales crean un desequilibrio de tal entidad que viola numerosos derechos constitucionales de los afiliados, primeramente la igualdad ante la ley y la prohibición de trato discriminatorio.

A ello debemos agregar que los afiliados a Isapres, a pesar de ser consumidores, han sido dejados fuera del amparo de la Ley de Protección de los Consumidores, por disposición de ella misma, y que la ausencia de este control no ha sido reemplazado por facultades legales efectivas de las autoridades sanitarias, que les permitan actuar realmente como autoridades en el área.