Excepción preliminar: lo confieso, me equivoqué

Durante el debate suscitado en nuestro país a raíz de la interposición o no de la excepción preliminar antes de contestar la memoria de Bolivia, fui de aquéllos que estimaban –como lo mencioné en una columna en este medio- que no debía hacerse uso de este recurso procesal que el Derecho Internacional pone a disposición de las Partes en un juicio ante la CIJ. Mi opinión estaba basada en el alto riesgo que representaba esta acción y porque creía que, en caso de perderla, no se ganaría nada y los costos políticos serían muy altos. Hoy reconozco que me equivoqué.

Del análisis del reciente fallo de 24 de septiembre, se desprende que sí se logró algo fundamental para la discusión de fondo y que favorece la posición chilena: obtener de parte de la propia CIJ el pronunciamiento expreso que “… no sería tarea de la Corte predeterminar el resultado de cualquier negociación que tuviese lugar como consecuencia de esa obligación” (traducción no oficial). Lo que para algunos puede sorprender o -por desconocimiento de fallos anteriores y opiniones consultivas de la propia CIJ- minimizar su alcance, para otros resulta de la mayor relevancia esta prevención que desde ya hace la Corte a ambas Partes del juicio. Por otro lado, el mismo Tribunal señala que “La Solicitud no pide a la Corte que juzgue y declare que Bolivia tiene un derecho de acceso soberano”.

¿Por qué es importante? La CIJ en otros casos –diferentes al de Bolivia vs. Chile- ya había señalado que no está facultada para determinar obligaciones de resultado. Lo que la Corte puede es declarar si existe o no obligación de negociar pero serán finalmente las Partes, su voluntad, quienes deberán determinar el curso de la negociación no pudiendo la Corte exigir que se le garantice el llegar a un resultado concreto.

Bien es sabido que la esencia de una negociación directa –mecanismo de solución pacífico de controversias del tipo político o diplomático- es la voluntad de las Partes y, de no existir acuerdo entre ellas, es perfectamente posible que dicha negociación fracase, lo que no implica una violación al Derecho Internacional.

Lo importante aquí es recalcar que la CIJ lo dijo en este fallo. Chile lo planteó en su excepción escrita y alegato: Bolivia lo que ha pretendido desde un inicio no es solo que la CIJ declare esta supuesta obligación incumplida de Chile, sino que además la CIJ se pronunciara por el resultado final de dicha negociación, lo que la CIJ ha dicho que no hará.

Esto es fundamental para comprender el máximo al que podría hoy aspirar Bolivia con esta demanda. Es más, ya el discurso ha cambiado en Bolivia, aunque en entrevista en TVN el sr. Carlos Mesa pretenda convencernos que la CIJ no dijo lo que expresamente aparece en el texto de la sentencia. Ante pregunta de enviada por CNN Chile a La Haya a la salida del Tribunal, el jefe del equipo jurídico de Bolivia –Antonio Remiro Brotons- señaló que Bolivia no pretendía esta obligación de resultado, lo que no se deduce de sus peticiones y alegatos ante el Tribunal.

La Corte, como lo señalé, reconoce que Bolivia no ha pedido que declare que ella tiene un derecho de acceso soberano y esto es así porque jurídicamente no lo tiene y lo sabe. Si esto estuviera en duda, Bolivia habría basado su demanda en la declaración de este derecho y no en la obligación de negociar.

Mucho se ha dicho sobre la buena fe. Al respecto quiero decir que esta buena fe es un principio general del Derecho, no sólo del Derecho Internacional. Ésta se presume por lo que quien alega mala fe debe probarlo. La obligación de negociar de buena fe se aplica a ambas Partes y la CIJ, otros tribunales internacionales y la doctrina han ido delimitando sus contornos. Para decirlo en fácil y a riesgo de simplificación, negociar de buena fe implica la ausencia de ánimo de engaño y, como lo ha dicho la propia CIJ, incluye también la disposición de ambas Partes de ceder para lograr un acuerdo. Se trata de realizar esfuerzos genuinos en búsqueda de un acuerdo que, si finalmente no se da, no transgrede el Derecho Internacional.

En atención a lo señalado, sí, me equivoqué. Chile logró que la CIJ demarcara desde ya la discusión de fondo sin dar pie a una discusión sobre el alcance de lo que la CIJ podría condenar a nuestro país en el evento de reconocer la obligación alegada por Bolivia. La sola limitación establecida por la CIJ bien valió la pena la interposición de la excepción preliminar.

Es Bolivia quien debería analizar -más allá de lo comunicacional que tiene mucho también de consumo interno del país altiplánico- la necesidad de proseguir con un juicio costoso, largo, que tensiona las relaciones entre ambos, que impide avanzar en el camino necesario del diálogo y la cooperación en tantos temas que nos son de interés común, para llegar, en el mejor de los casos, al mismo escenario de antes de la demanda.

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Manola Robles es editora de opinión en Cooperativa.cl mrobles@cooperativa.cl
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