La necesidad de repensar las concesiones en Chile

Emiliano Vargas López

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¿Están las concesiones en crisis? El Presidente electo hizo un llamado al Gobierno de Piñera para que suspenda el proceso de licitación de las nuevas concesiones de explotación de litio. En otro ámbito, durante el estallido social y por varios de los meses que lo precedieron, algunas autopistas concesionadas y sus peajes fueron quemados e inutilizados para evitar que se cobrara por la explotación de esas obras de infraestructura pública.

En Osorno, el agua potable, un servicio público esencial para la vida, tuvo un accidente en su planta de captación y purificación, que inició un intenso debate sobre las concesiones sanitarias de explotación de agua. Los tres casos tienen en común, concesiones cuestionadas y que sirven para plantear la necesidad de una revisión de mayor profundidad. ¿Son los casos mencionados ejemplos para extender el cuestionamiento al grado de cumplimiento de la función social que corresponde a activos públicos (de todos las chilenas y chilenas) entregados para explotación a un privado?

La primera impresión es que se trata de casos aislados, en contextos sociales variados y en industrias distintas. Para cada caso, una solución individual y en su mérito. Sin embargo, la posible existencia de condiciones institucionales y estructurales que favorezcan la ocurrencia secular de incumplimiento de normas, delitos, actos antiéticos o de desaprobación social, es fundamento suficiente para analizar y repensar el acto de concesionar en Chile.

La concesión es un contrato que concede temporalmente a una de las partes "un objeto a explotación" que es propiedad de la otra parte. Este tipo de relaciones ya se identifican en el Imperio Romano como un mecanismo con el cual la autoridad, que posee bienes públicos, se asocia con privados, para delegar la explotación del objeto, sin perder su derecho de propiedad. Así, se encuentra que las concesiones han acompañado a la humanidad por siglos. En este aspecto, las concesiones mantienen la estructura inicial, donde existe el propietario de un "objeto" (muchas veces el Estado). Este objeto puede generar ingresos, normalmente monetarios, que son traspasados al concesionario, pero sin su venta (eso corresponde a una privatización) y por esa cesión se cobra una compensación, que sumada al costo total y al retorno del privado deben asegurar viabilidad financiera del negocio.

El privado puede construir y/o explotar estas obras, por ejemplo, en el caso de infraestructura, una de las obras mundiales más renombradas es la Torre Eiffel. Esta estructura metálica fue construida bajo un contrato de concesión entre la constructora homónima y la comuna de Paris, en ocasión de la Feria Mundial que se efectuó por 6 meses en Francia, hacia fines del siglo XIX. En Latinoamérica también lo fue el Canal de Panamá, concesionado a la fuerza a Estados Unidos durante el proceso de independencia y el cual estuvo concesionado por casi 100 años.

En Chile, las concesiones de obras públicas comenzaron a desarrollarse en la década de los '90, con los nuevos gobiernos democráticos, guiados e influenciados por la ola privatizadora de servicios públicos desarrollada en la década anterior en Estados Unidos y Reino Unido. Hoy, con ya aproximadamente 30 años de operación, este tipo de concesiones se despliegan por una amplia extensión geográfica nacional y atiende a vastos grupos de la población, algunos usuarios con demanda solvente y otros beneficiarios de servicios públicos. Destacan entre las concesiones obras viales, cárceles, aeropuertos y hospitales. Sin embargo, como los contratos se firman al principio del período de concesión y este puede durar hasta 40 años, las condiciones de operación cambian continuamente. Ante ello es necesario acordar adecuaciones legales, las cuales se enmarcan bajo una modalidad de relación contractual denominada contratos incompletos.

En parte, el sistema chileno de concesiones de obras públicas ha generado, en teoría, la institucionalidad para que la relación no favorezca en demasía a algunas de las partes, limitando de esta forma el comportamiento estratégico de los concesionarios y el riesgo expropiatorio del Estado. Un problema que subsiste en este modelo es que los usuarios sólo son observados como consumidores (racionales) que se manifiestan a través del uso y pago de los servicios, sin contemplar procesos de participación relevantes de las obras. Es decir, el Estado omnisciente actúa en representación de la ciudadanía, para definir y acordar la calidad de los servicios, que encarga en construcción y operación a un privado, que cobra por uso y hace que el sistema tenga viabilidad financiera.

Entonces, ¿Que pasó en el estallido social con las concesiones de obras públicas? Al parecer, la destrucción de algunos de sus componentes obedece a un juicio ciudadano que, sin dejar de ser un delito, expresó su insatisfacción por el funcionamiento actual. Anteriormente, hubo indicios de campañas como "No+tag" y los reclamos a las largas filas en los peajes de autopistas interurbanos en episodios de congestión. Al poseer un mecanismo de renegociación, estos problemas han sido manejados por la autoridad, sin tener claridad meridiana respecto a la eficiencia económica de los cambios de contrato, la duda que persiste es como este tipo de concesiones se puede mejorar y permite repensar el acto de concesionar en Chile.

Para el caso del sector sanitario en Osorno, problemas operacionales de la concesión de agua potable fueron tratados bajo la actual institucionalidad. Con ella se condujo a una solución que al parecer es apropiada, pero que no puede dejar de evaluar este tipo de concesiones. Si bajo la actual ley que determina el funcionamiento de las concesiones sanitarias, el problema ha sido resuelto ¿Para qué cambiarlo? En este caso, el antiguo concesionario (filial de Aguas Andinas) falló y fue multado con un monto histórico. Además de las compensaciones que tuvo que entregar a usuarios afectados, el error significó aproximadamente el 11% del valor con el cual la concesión fue vendida a un operador canadiense, consumando el dicho "muerto el perro, se acaba la rabia".

No obstante, la resolución aparentemente satisfactoria (habría que preguntarles a los osorninos si es así), el caso no puede dejarse pasar y acumular antecedentes a la evidencia estilizada. Una concesión debe ser continuamente monitoreada y fiscalizada, de modo de evitar laxitud del operador y del regulador. Por otro lado, su desempeño económico debe tender a la optimalidad y más importante aún, debe ser, para este caso, una operación continua y bajo la calidad y oportunidad del suministro del agua, que evite riesgos sobre la vida.

El caso de Osorno revela que el sistema concesional sanitario tiene falencias que pueden ser atendidas por la actual institucionalidad, pero se mantienen otras, que deben ser enjuiciadas en la necesaria discusión de como repensar las concesiones en Chile.

Las concesiones mineras son otro caso emblemático de las relaciones público-privadas que estructuralmente fueron definidas en dictadura. En este rubro, aparece nuevamente José Piñera, que al igual que en el sistema de pensiones, se le imputan la institucionalidad de la explotación de los minerales metálicos y no metálicos. Aquí una salvedad econométrica, no se puede argumentar que Chile sea potencia mundial minera debido al marco de certidumbre jurídico creado por el Código de Minería. Esto porque posee múltiples y variados yacimientos, los cuales serían igualmente explotados bajo otros ordenamientos institucionales y por la magnitud de las reservas seguiría siendo un productor mundial destacado. Por tanto, habría una correlación espuria entre el código y el resultado operacional de la explotación. Así, la pregunta de mayor interés es ¿cuánto ha dejado de ganar Chile bajo la doctrina ideológica contenida en el sistema concesional minero creado en dictadura?

Hoy, en sus postrimerías, el Gobierno de Piñera ha levantado una licitación asociada al litio, que sin dejar de hacer lo que un gobierno debe hacer (gobernar), puede ser cuestionada en forma y fondo. No existen antecedentes suficientes para indicar que las variables de licitación permitan eficiencia económica de la concesión, además de ser un acto de mal educación republicana hacer el proceso cuando comienza una nueva administración. La respuesta a la pregunta principal en este sector debe ser trasladada a una discusión posterior, sobre como repensar las concesiones en Chile.

Hay otros sectores tan importantes como los mencionados, que poseen contratos de concesión celebrados entre el Estado y privados. Por ejemplo concesiones eléctricas, de pesca, de energía, etc. Por lo cual el hecho estilizado y aparentemente claro es que el Estado sufre de un "desfondamiento regulatorio" en su desempeño. Tal como es sugerido por Posner y posteriormente por Laffont y Tirole (economistas de mercado), quienes formalizan la condiciones de "captura regulatoria" bajo condiciones que podrían darse actualmente en Chile.

Mas allá de visibilizar el tema de economía y política, estos contratos afectan siempre a la vida humana y a muchos ecosistemas. Esta afectación en múltiples ocasiones son externalidades omitidas tanto por el Estado por su conocimiento incompleto del negocio, como por el agente concesionario que vela por su propio interés y no le importan los costos totales no considerados en la firma del contrato, ni aquellos que permanecen con posterioridad al término del negocio.

Por esto, se debe iniciar el proceso de repensar este tipo de relaciones del Estado con los privados que cooperan al servicio público y/o de explotación de bienes nacionales, teniendo por objetivo primordial el bienestar social intra e intergeneracional. Para ello, junto con comprender que esto es un tema sobre los intereses y el poder, se requiere más temprano que tarde, la consideración de un cambio institucional profundo y que permita superar la debilidad de las instituciones capturadas por intereses económicos y políticos.

Hoy con altas expectativas de verdaderos tiempos mejores de un nuevo gobierno, es fundamental avanzar en modernizar al Estado y su funcionamiento, en un nuevo equilibrio con el mundo privado. Este nuevo equilibrio de poder es compatible con la redacción de una nueva Constitución, donde se podrá coordinar una consolidación regulatoria y de asuntos económicos, en un órgano independiente con fuerza y dientes, para evitar el indeseable proceso de captura y abuso de las relaciones del Poder Ejecutivo y a su vez que disuada de abuso del poder Estatal sobre privados. Se debe avanzar en crear una institución que reduzca la asimetría de recursos y capital humano que se observa en Chile. Para ello, la creación de una Agencia Nacional Económica, institución a cargo de temas económicos del Estado, que tenga como referente al Banco Central, pero que, a diferencia de este, actúe directamente en la consecución de objetivos claros y conocidos como son eficiencia económica, bienestar social y no discrecionalidad pública, llevando a nuestro país a condiciones que permitan apalancar el crecimiento económico justo y sostenible.