Libertad para expulsar

Tomás Razazi

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Una de las encrucijadas de mayor relevancia a las que se enfrentan las autoridades migratorias dice relación con llevar o no a cabo una política sistemática de expulsiones administrativas.

El día 17 de agosto de este año, ha quedado expresada la posición del Gobierno, quien colgándose del principio administrativo de eficiencia y eficacia, aprovechó la oportunidad, montó un operativo extremadamente coordinado, para, en un vuelo único - comandado por la FACH - en el avión presidencial, llevar a cabo la expulsión colectiva de 51 colombianos del territorio nacional. 

Entre los expulsados se encontraban 32 condenados por el sistema procesal penal chileno, quienes cumplían su condena y accedieron al beneficio de sustitución de penas establecido en el artículo 34° de la ley N ° 18.216.  Hasta aquí nada extraño, el Poder judicial revisó caso a caso y el Gobierno está dando cumplimiento a una resolución de los Tribunales de Justicia.

Mas, respecto de los 19 individuos restantes, se trataría derechamente de expulsiones administrativas de carácter colectivo, frente a lo cual conviene realizar un análisis más detallado del asunto. 

La facultad que otorga la ley de extranjería a diferentes autoridades (ministro del Interior, subsecretario del Interior, Intendentes y Gobernadores), en forma directa o por medio de la delegación, para realizar expulsiones administrativas se encuentra obsoleta, es contraria a la doctrina, jurisprudencia y normativa relacionada con la disciplina del derecho administrativo sancionador. 

Lo anterior, dice relación con las normas, instituciones y principios aplicables al estudio y desarrollo del mundo sancionatorio, que encuentra su identidad en lo administrativo, en lo constitucional y también en lo penal.

En base a ello, si bien el legislador no ha resuelto el problema, la doctrina y jurisprudencia ha optado por la aplicación de los principios e instituciones del derecho penal al derecho administrativo sancionador, pero con matices.

Se han distinguido garantías sustantivas en los principios inspiradores del orden penal contemplados en la Constitución, y por otro lado se deben cumplir las garantías adjetivas vinculadas al debido procedimiento, garantías estas últimas que permitirían al afectado defenderse en un procedimiento administrativo sancionador. (Al respecto se ha pronunciado el Tribunal Constitucional en el considerando 33° STC Rol N° 2264-12-INA; así como la Contraloría General de la República en Dictámenes N ° s  28.856-2014 y 59466-2015.) 

Así las cosas, si bien la normativa actual, permite - en el texto - coordinar una operación para expulsar colectivamente, deteniendo y privando de libertad a los infractores de la ley y el reglamento de extranjería por un breve plazo, la pregunta relevante es si bajo los estándares constitucionales, administrativos y penales que se aplican al estatuto sancionatorio, el Gobierno ha de llevar a cabo, con parafernalia, una acción de ese tipo. 

Otra pregunta relevante corresponde a la determinación de la naturaleza jurídica que tiene la expulsión.

Sobre esto, hay que distinguir la facultad de la cual se encuentra premunida la policía, quienes en frontera pueden impedir el ingreso de aquellos que no cumplen con la ley, de los casos en que una autoridad administrativa dicta una resolución (que ha de ser necesariamente fundada), para exigir el abandono, prohibir el ingreso o bien expulsar a determinado extranjero.

En estos últimos casos nos encontramos derechamente frente a sanciones estatales, empero, se debe distinguir nuevamente en tal pregunta si la sanción tiene un carácter administrativo o penal, puesto la diferencia no es baladí.

Lo que distingue una de otra sería el ámbito de los efectos de la sanción, en consideración si es privativa o no de libertad individual.

En tal sentido, en los ordenamientos jurídicos modernos basados en la separación de poderes y en la teoría de los frenos y contrapesos, el Poder Ejecutivo rara vez tiene facultades que permitan disponer de la libertad personal de los individuos, que parece más bien una atribución de los monarcas medievales.

Los derechos fundamentales han sido concebidos precisamente para limitar el poder irrestricto del Estado y priorizar la dignidad de las personas a toda costa. Por esto, cuando la acción estatal sancionatoria se cruza con la libertad individual, normalmente se activa el proceso penal. 

El Proyecto de ley de Migración y Extranjería promovido por el Gobierno no toma en cuenta el desarrollo de la disciplina sancionatoria y no se hace cargo de un procedimiento que resguarde la garantía de un racional y justo procedimiento para todas las personas como manda la Constitución, sin importar su nacionalidad.

Un debido proceso sancionatorio ha de tener a lo menos las etapas de instrucción, prueba, fallo y revisión, que todo juicio conlleva, permitiendo al afectado ejercer su derecho a defensa dentro de plazos razonables y no con mecanismos autoritarios que establecen plazos de horas para definir el resultado de uno de los bienes individuales más preciados, la libertad. 

El debate legislativo sobre una nueva ley de Extranjería y Migraciones debe tener presente lo sucedido y lo aquí dicho. No pongo en duda la discrecionalidad administrativa como principio para establecer una determinada política migratoria, sino que se profundice sobre la acción punitiva del Estado en esta materia. Quizás el Poder Judicial debiera siempre interferir en las medidas expulsivas. 

Por último, el propio Gobierno se ha vuelto a contradecir. El día 23 de agosto recién pasado expulsó a 77 individuos de nacionalidad peruana y boliviana, nuevamente en grupo y con notable coordinación.

Dicho esto, no queda claro si su postura legislativa - que data de 2013 - y sostiene la idea de prohibir expresamente las expulsiones colectivas en el artículo 121 de su proyecto de ley, es consistente con su actuar.