Hitos de la Convención: la pluralidad jurídica y la justicia indígena en Chile

Fernando Astudillo Becerra

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Muy probablemente, uno de los mayores logros de la convención constitucional ha sido poner en la discusión temas fundamentales, para dar espacios y reconocer a los marginados de siempre: uno de ellos es la pluralidad jurídica. Los detractores de la convención, y la derecha en general, se escandalizan e incendian los foros negando de esta forma la constatación de un hecho: en Chile conviven diversidades de pueblos indígenas y cada grupo con distintas culturas, identidades, creencias, saberes, vestimentas, instituciones e idiomas. Esto da sentido a esta discusión y a este reconocimiento.

El pluralismo jurídico significa la coexistencia de varios sistemas normativos, al margen de su reconocimiento legal o no del Estado, lo que si es requisito es su existencia como sistema jurídico de un pueblo, que lo reconoce como válido y efectivo dentro del Estado o de un espacio geopolítico determinado. Así se contrapone a la visión monista del Derecho que sostiene que debe existir un solo sistema jurídico centralizado y jerarquizado que emane todo el poder como fuente única de derecho, considerando que los seres humanos iguales deben ser ciudadanos iguales sometidos a un único sistema de justicia con el fin de garantizar el orden y la unidad política del Estado, negando el reconocimiento del sistema de justicia de los pueblos indígenas.

En este sentido es importante recordarle a la derecha política que estos principios ya forman parte de nuestro ordenamiento jurídico mediante el Decreto 236 que promulgó el 2 de octubre de 2008 el Convenio 169 de la OIT sobre Pueblos Indígenas y Tribales y que entró en vigencia el 15 de septiembre de 2009. Lo que entre otras cosas hace este estatuto jurídico es:

Reconocer la obligación de los gobiernos de desarrollar acciones para proteger los derechos de estos pueblos y garantizar el respeto a su integridad, su identidad social y cultural, sus costumbres y tradiciones, y sus instituciones. Ello, reconociendo los valores y prácticas sociales, culturales, religiosas y espirituales propias de los pueblos y respetando la integridad de sus instituciones.

Así la legislación nacional deberá tomar en cuenta sus costumbres o sus normas internas, traspasadas de generación en generación. Los pueblos deben tener el derecho de conservar sus costumbres e instituciones propias, siempre que éstas no sean incompatibles con los derechos fundamentales definidos por el sistema jurídico nacional ni con los derechos humanos internacionalmente reconocidos.

En cuanto a los procesos penales, en la medida en que ello sea compatible con el sistema jurídico nacional y con los derechos humanos internacionalmente reconocidos, deberán respetarse los métodos y costumbres a los que los pueblos interesados recurren tradicionalmente para la represión de los delitos cometidos por sus miembros. Del mismo modo cuando se impongan sanciones penales previstas por la legislación general a miembros de dichos pueblos deberán tenerse en cuenta sus características económicas, sociales y culturales. Deberá, además, darse la preferencia a tipos de sanción distintos del encarcelamiento. Ergo, pluralismo jurídico puro y simple.

Lo que busca hacer la convención es dar forma constitucional a un texto legal que hace ya 13 años reconoce la pluralidad jurídica y el derecho propio indígena, es decir, desde el año 2009 que es obligación del Estado reconocer e implementar estos principios, que son instituciones de los pueblos originarios que están presentes desde tiempos inmemoriales en el territorio que hoy conocemos como Chile.

Al hablar de Derecho Indígena, hablamos de conocimientos, normas y principios que han sido conservados y trasmitidos de generación en generación en forma oral, no se ha buscado del reconocimiento por parte del Estado para su conservación, sino que ha sido suficiente la validación y la aplicación dada por los pueblos, así como no ha sido necesario escribirlos para que no desaparezcan, en su totalidad, el derecho indígena se encuentra en la memoria de cada uno de los miembros de un pueblo y nacionalidad.

Los indígenas que habitan en Chile poseen una cosmología totalmente diferente a la cosmología occidental-cristiana: ellos mantienen sus creencias tradicionales como prácticas antiguas de adoración a la tierra, montañas, y al sol; tienen una concepción distinta del tiempo, de la edad, la forma de crianza y por ende a la forma de sancionar o castigar a los integrantes de la comunidad. Creen que las sanciones contienen símbolos que unen elementos místicos, con la idea de reintegrar al sujeto de nuevo a su medio social. Antes que sanción son elementos purificadores.

Las Comunidades Indígenas en general parten del principio de la Pacha Mama, ellos saben que vinieron de la madre-tierra, madre-naturaleza y cuando se vayan volverán a formar parte de ella. Creen en la rehabilitación, purificación y el arrepentimiento, siendo estos los cimientos fundamentales para que el individuo miembro de la comunidad pueda renacer y volver a ser parte de ella. Por eso el concepto de armonización es fundamental en su concepción de la justicia, ya que lo que se busca es reestablecer el equilibrio roto por el delito.

Por ello para los pueblos indígenas las sanciones son formas de hacer que el infractor tome conciencia, se arrepienta y cambie de actitud. Las sanciones son aplicadas también con una connotación espiritual, es decir, no solo se quiere corregir la parte racional del infractor sino también purificar el alma y el espíritu.

En conclusión, nada que se parezca al irrespeto de la historia institucional, que provocará una crisis de la democracia o llevará al caos y el desorden, más bien coherencia con el derecho internacional de los derechos humanos y los tratados internacionales que Chile ha hecho suyos.