Viajes al extranjero con licencia médica: explicado con manzanitas
Hay asuntos que, de tan evidentes, uno supondría que no necesitan explicación. Pero cuando comienzan a instalarse ciertos automatismos, inclusive en autoridades administrativas y judiciales del más alto nivel, las obviedades jurídicas deben ser recordadas. Por eso, esta vez voy a explicar el problema de las investigaciones por viajes al extranjero con licencias médicas, con manzanitas.
Primera manzanita: que una persona haya viajado al extranjero mientras estaba haciendo uso de una licencia médica es un antecedente que debe investigarse. No es, por sí solo, una condena ni una sentencia de destitución.
Segunda manzanita: investigar no es sancionar. Tercera manzanita: que exista una infracción no significa que la única sanción posible sea la destitución.
Y cuarta manzanita, quizá la más importante: la sanción debe guardar relación con la gravedad concreta de la conducta y con las circunstancias concretas en que esa conducta ocurrió.
Parece demasiado sencillo y lógico. ¡Y lo es! Sin embargo, en la discusión pública que se ha generado a propósito de los viajes al extranjero durante períodos de licencia médica, da la impresión de que esas cuatro manzanitas están siendo reemplazadas por una sola ecuación: viaje durante licencia igual destitución. La presión parece haber tomado el control de la situación. La desesperación por mostrar mano dura, también.
Ese razonamiento puede resultar muy atractivo para la galería ignorante. Puede también generar titulares muy rimbombantes por parte de mis amigos periodistas. Busca el aplauso fácil, y puede incluso satisfacer una legítima indignación ciudadana frente a los abusos que, sin duda, deben perseguirse.
Pero no es así como funciona el Derecho. Y esto ni siquiera debiese recordarlo a personas letradas y formadas en derecho, muchas de ellas con largas trayectorias profesionales.
Esto vale la pena decirlo con absoluta claridad, y sin eufemismos: quien utiliza fraudulentamente una licencia médica debe responder por ello. Quien simula una enfermedad, obtiene indebidamente una licencia o utiliza deliberadamente el sistema para defraudar al Estado incurre en una conducta grave que merece ser investigada y, acreditados los hechos, sancionada.
No tengo ni vengo a plantear ninguna duda al respecto. El problema aparece cuando se pretende transformar una circunstancia objetiva -haber salido del país durante una licencia- en una conclusión automática acerca de la existencia de fraude, mala fe y, finalmente, de una destitución, expulsión o remoción.
Ahí es donde comienza a fallar el razonamiento al cual un jurista no puede renunciar. Porque las circunstancias importan. No es lo mismo una licencia falsa que una licencia auténtica. No es lo mismo simular una enfermedad que quebrantar el reposo asociado a una enfermedad efectivamente diagnosticada. No es lo mismo una conducta reiterada que un episodio aislado. No es lo mismo un viaje realizado con evidente propósito defraudatorio que uno efectuado en circunstancias que pueden tener una explicación atendible. No es lo mismo una conducta que ocasiona un perjuicio económico efectivo al Estado que aquella en que ese perjuicio no existe o no ha sido determinado. No es lo mismo quien actúa de mala fe que quien puede haber incurrido en una conducta reprochable sin intención de defraudar. Y tampoco es lo mismo una persona con una larga trayectoria funcionaria, sin antecedentes disciplinarios relevantes, que alguien que ha incurrido reiteradamente en conductas de similar naturaleza.
Cuando estas diferencias existen, el Derecho tiene que hacerse cargo de ellas. ¡Para eso existe la ponderación! La potestad disciplinaria no consiste simplemente en encontrar una conducta, ponerle la etiqueta y escoger la sanción más severa disponible. Supone investigar y desde luego probar. Supone escuchar los descargos, y hacerse cargo (valga la redundancia) de ellos. Supone establecer con certeza qué ocurrió realmente, en un procedimiento respetuoso de un puñado de elementos centrales que integran el debido proceso. Supone determinar cuál es la infracción atendiendo a su gravedad. Por lo mismo, obliga a identificar las circunstancias que agravan y aquellas que atenúan. Y finalmente supone explicar, de manera racional y suficientemente fundada, por qué la sanción escogida es la que corresponde, que no es otra cosa que la motivación del acto.
Tres factores no debieran olvidarse: razonabilidad, proporcionalidad y ponderación. La razonabilidad obliga a preguntarse si la decisión adoptada resulta jurídicamente sensata frente a las circunstancias del caso. La proporcionalidad exige que el castigo tenga una relación razonable con la gravedad de la conducta. Y la ponderación obliga a considerar todos los antecedentes relevantes, no solamente aquellos que permiten agravar la responsabilidad.
Esto último es particularmente importante. Una investigación disciplinaria no puede construirse como una búsqueda unilateral de elementos destinados a justificar una sanción previamente decidida. La autoridad tiene que investigar aquello que perjudica al funcionario, pero también aquello que puede favorecerlo. Tiene que mirar las circunstancias agravantes, pero también las atenuantes. Tiene que considerar la conducta reprochable, pero también el contexto en que ella se produjo. Tiene que examinar la gravedad, pero también la ausencia de determinados indicadores de gravedad.
¡Esto no es benevolencia! Eso es Derecho, ni más ni menos. Y el que no lo entiende así, mejor que se dedique a otra cosa.
Aquí aparece una cuestión que considero especialmente preocupante. Si se llega a la investigación con la idea de que todo viaje al extranjero durante una licencia debe terminar necesariamente en destitución, entonces la investigación deja de ser realmente una investigación. Se transforma en una formalidad destinada a confirmar una conclusión previamente adoptada, completamente ajena a los estándares del siglo XXI y secuestrada en un modo de proceder propio de lo peor del modelo inquisitivo. Todo incompatible con una potestad disciplinaria ejercida racionalmente.
Porque la autoridad no puede preguntarse solamente: ¿Viajó? Debe preguntarse también: ¿Qué licencia tenía? ¿Cuál era su diagnóstico? ¿Qué conducta realizó? ¿Qué finalidad tuvo el viaje? ¿Existió fraude? ¿Existió mala fe? ¿Hubo perjuicio fiscal? ¿Fue una conducta reiterada? ¿Cuáles fueron sus circunstancias personales y familiares? ¿Qué trayectoria funcionaria registra? ¿Reconoció los hechos? ¿Qué antecedentes existen en su favor? ¿Qué sanción resulta realmente adecuada frente a todo ello?
Recién después de responder esas preguntas puede comenzar a hablarse seriamente de sanción y cuál. Aun cuando no esté de moda decir esto: el Derecho no trabaja con titulares; trabaja con hechos probados y circunstancias. Aquí es donde conviene hacer una distinción que, en el debate público, parece haberse perdido.
La ciudadanía tiene todo el derecho a indignarse frente al fraude. Tiene derecho a exigir que se investigue. Tiene derecho a pedir que se sancione a quienes abusan de los recursos públicos. Pero la ciudadanía no tiene por qué conocer -ni tiene por qué conocer- todas las particularidades jurídicas y fácticas de cada expediente disciplinario. Precisamente por eso existen las autoridades administrativas y los tribunales.
Y precisamente por eso quienes ejercen potestades públicas no pueden decidir pensando en el aplauso de la ciudadanía o en las redes sociales. Su función no consiste en hacer lo que parece popular. Su función consiste en hacer lo que corresponde conforme al Derecho.
Puede ser mucho más fácil anunciar una destitución que explicar por qué, atendidas las circunstancias de un caso concreto, una sanción distinta resulta jurídicamente adecuada. En efecto, puede ser mucho más rentable comunicacionalmente decir que habrá "tolerancia cero" que explicar que la proporcionalidad exige distinguir entre conductas de distinta gravedad. Pero la función de una autoridad pública no es buscar aplausos. Es decidir correctamente.
Y eso vale para la administración. Vale para los órganos de control. Vale para los tribunales. Vale para todos quienes tienen la responsabilidad de ejercer una potestad que puede afectar gravemente los derechos, el trabajo y la vida de una persona.
Porque existe una tentación peligrosa en tiempos de alta exposición pública: resolver de cara a la galería. Es la tentación de pensar que mientras más dura sea la sanción, mejor será recibida. Que mientras más personas sean expulsadas, destituidas o removidas, más fuerte parecerá la señal. Que frente a una indignación social legítima corresponde responder con la máxima severidad posible.
Pero esa lógica tiene un problema grosero: el Derecho no es un concurso de popularidad. La administración no puede transformar el expediente disciplinario en un escenario para demostrar severidad. Y los tribunales tampoco pueden convertir sus decisiones en una respuesta a las expectativas circunstanciales de la opinión pública.
La justicia y la administración tienen una función especialmente difícil: proteger también a quien resulta impopular cuando el Derecho así lo exige. Esa es, precisamente, una de las pruebas más importantes del Estado de Derecho.
Es muy fácil defender los derechos de quien nos gusta. Lo difícil -y lo verdaderamente valioso- es respetar las reglas cuando el ambiente social empuja en otra dirección. Por eso me parece tan importante hoy reivindicar con contundencia y hasta con dureza el juicio de razonabilidad, proporcionalidad y ponderación en materia disciplinaria.
No para proteger a abusadores y frescos. Tampoco para justificar el uso indebido de licencias. No para construir una suerte de inmunidad para quienes infringen sus deberes funcionarios.
Todo lo contrario. Precisamente para que la sanción de los abusos sea jurídicamente legítima. Una administración que sanciona sin ponderar no es necesariamente una administración más firme. Puede ser simplemente una administración menos rigurosa. Una autoridad que siempre aplica la máxima sanción no demuestra necesariamente mayor compromiso con la probidad.
Y un sistema que convierte una circunstancia objetiva en una consecuencia automática corre el riesgo de reemplazar el Derecho por una suerte de algoritmo disciplinario: aparece determinado dato, corresponde determinada sanción.
Reitero: el Derecho no funciona así. Entre el hecho y la sanción existe un espacio indispensable. Ese espacio se llama, por si lo han olvidado algunos, juicio jurídico. Ahí viven la prueba, la calificación de la conducta, la razonabilidad, la proporcionalidad, la motivación y la ponderación de las circunstancias.
Si eliminamos ese espacio, eliminamos precisamente aquello que distingue una decisión jurídica de una reacción.
Por eso, frente a los casos de viajes al extranjero durante una licencia médica, no puede existir una respuesta predeterminada. Habrá casos graves. Habrá casos muy graves. Habrá casos en que la destitución estará plenamente justificada. Pero habrá también casos en que las circunstancias permitan concluir que una sanción menor es la jurídicamente adecuada. Y habrá casos en que, sencillamente, los hechos no permitan establecer responsabilidad disciplinaria, y deberán ser sobreseídos.
Eso no es inconsistencia. Es Derecho. La verdadera inconsistencia sería sostener que todos los casos son iguales cuando evidentemente no lo son. La verdadera arbitrariedad sería tratar de la misma manera conductas diferentes. Y la verdadera injusticia sería decidir la sanción antes de conocer y ponderar las particularidades del caso.
Por eso insisto en las manzanitas. Investigar no es sancionar. Infringir no equivale automáticamente a merecer la máxima sanción. Una circunstancia objetiva no reemplaza la calificación jurídica. Y la indignación pública no sustituye la ponderación.
Si olvidamos esas cuatro cosas, podremos tener decisiones muy populares, aplausos, titulares. Pero tendremos algo bastante más preocupante: potestades disciplinarias ejercidas de cara a la galería y no de cara al Derecho.
Y cuando una autoridad comienza a decidir pensando primero en cómo será recibida su decisión y después en si esa decisión es jurídicamente correcta, hemos empezado a recorrer un camino peligroso. Porque la razón de ser del Estado de Derecho es justamente esa: que incluso cuando la sociedad reclama castigo, quienes tienen el poder de castigar sepan detenerse, mirar el caso concreto, ponderar y decidir conforme a Derecho.
No es tan difícil de entender, ¿o sí? Me remito a las manzanitas.