¿Qué aprendimos del estudio comparado de las propuestas constitucionales (2)?

Crisóstomo Pizarro

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En una anterior columna, abordamos que "el fracaso de los dos procesos constitucionales encuentra su origen en la indebida apropiación del cambio constitucional para imponer una doctrina maximalista sobre el orden político económico y social".

Fue claro que sectores extremistas, de derecha e izquierda, buscaron imponer una mirada de hegemonía de la iniciativa privada o hegemonía del Estado, respectivamente.

En particular, es claro que "la extrema derecha no aprendió nada del fracaso del primer proceso constitucional. Por eso, puede decirse que existe un gran parecido entre los extremos en cuanto al abuso de su mayoría para imponer sus dogmáticas doctrinas políticas, que no dan ningún lugar a la deliberación que haga posible la participación de todos los actores políticos en la formación de un consenso democrático".

Derechos fundamentales y sus garantías

Ahora, todos los derechos reconocidos en la tipología de Ferrajoli, que presentamos en la siguiente figura 1, reciben un distinto tratamiento en las acciones que garantizan su debida protección.

Figura 1. Tipología de los derechos según Luigi Ferrajoli

La Convención no distinguía entre tipos de derecho y acciones que podían ser interpuestas por personas, grupos o instituciones. La Comisión Experta y el Consejo otorgaba distinto tratamiento a los derechos fundamentales en general y a las prestaciones correspondientes a los siguientes derechos sociales: salud, vivienda, agua y saneamiento, seguridad social y educación.

En estos últimos, la Comisión Experta indicaba que podían ser interpuestas acciones por actos u omisiones ilegales en el legítimo ejercicio de prestaciones legales o discriminación en el acceso. El Consejo la restringía a actos u omisiones ilegales en el legítimo ejercicio de prestaciones regladas expresamente en la ley.

La Comisión indicaba que la Corte de Apelaciones adoptaría de inmediato las providencias que juzgue necesarias parar establecer el imperio del derecho. El Consejo indicaba en cambio que la Corte de Apelaciones ordenaría el cumplimiento de las prestaciones asegurando la debida protección del afectado. La Convención enfatizó los derechos de libertad para participar en la esfera pública de la democracia y el ejercicio de los derechos sociales:

• Promoviendo el ejercicio activo y progresivo de la participación de diversos grupos.
• Garantizando la paridad de género en órganos colegiados, candidaturas a cargos unipersonales, en los procesos electorales y en la dirigencia de las organizaciones políticas.
• Destinando un financiamiento electoral proporcional al número de candidaturas de mujeres.
• Estableciendo el deber del Estado y de las organizaciones políticas de erradicar la violencia de género, para asegurar que todas las personas puedan ejercer plenamente sus derechos políticos.
• Otorgando al Estado un papel rector del sistema de salud, regulando, supervisando y fiscalizando a las instituciones públicas y privadas, creando un Sistema Nacional de Salud.
• Prescribiendo que los derechos de aprovechamiento de aguas otorgados con anterioridad a la entrada en vigencia de la Constitución serían considerados como autorizaciones de uso de agua, creando la Agencia Nacional del Agua, y reconociendo el uso tradicional de las aguas por parte de pueblos y naciones indígenas.
• Indicando que el Estado debía asegurar los medios para que el derecho al cuidado fuese digno y realizado en condiciones de igualdad y corresponsabilidad, creando el Sistema Integral de Cuidados.
• Otorgando un papel preponderante al Estado al prescribir que este definía la política de seguridad social; estableciendo un sistema público para otorgar seguridad social; asegurando la cobertura de prestaciones a quienes ejercieran trabajos domésticos y de cuidados; y financiándolos por medio de rentas generales de la nación y de cotizaciones obligatorias de trabajadores y empleadores.
• Reforzando el papel del Estado al indicar que era su deber fortalecer y ampliar la educación pública; prohibía el lucro; aseguraba el financiamiento del Sistema Nacional de Educación; y articulaba un Sistema de Educación Pública, laico y gratuito. Además, otorgaba autonomía a los pueblos y naciones indígenas para desarrollar sus propios establecimientos educacionales, y establecía como deber la entrega de apoyos a las personas con discapacidad y en riesgo de exclusión.
• Garantizando la creación de viviendas de acogida para personas afectadas por violencia de género y otras formas de vulneración de derechos, y la disponibilidad de suelo para la provisión de viviendas dignas y adecuadas.
• Ordenando al Estado planificar y gestionar los territorios, ciudades y asentamientos humanos, y garantizando la participación de la comunidad en los procesos de organización territorial.
• Obligando al Estado a garantizar la disponibilidad y el acceso a los alimentos.
• Garantizando el disfrute del tiempo libre y la indemnidad, la generación de políticas públicas para conciliar este derecho con la vida familiar, comunitaria y el trabajo de cuidados.
• Prohibiendo la precarización laboral, trabajo forzoso o humillante.
• Asegurando la protección eficaz de trabajadores y organizaciones sindicales a través de un órgano autónomo con facultades fiscalizadoras.
• Garantizando los derechos sexuales y reproductivos de los trabajadores y condiciones justas y dignas para los trabajadores de temporada.
• Garantizando el derecho al deporte en distintas dimensiones y disciplinas.
• Promoviendo el derecho a participar en la cultura en un marco de respeto y colaboración intercultural.
• Garantizando el acceso a la justicia ambiental, y creaba la Defensoría de la Naturaleza y el Sistema Nacional de Áreas Protegidas.
• Regulando y fomentando el desarrollo de una matriz energética basada en energías renovables y de bajo impacto ambiental.
• Estableciendo una serie de plazos que obligaba al presidente de la República y los legisladores a despachar proyectos de ley que permitieran crear la institucionalidad encargada de velar por el cumplimento de estos derechos.

La Comisión y el Consejo enfatizaron las garantías de los derechos referidos a la libertad de las personas y los derechos para actuar en la esfera privada del mercado:

• Señalando que mediante una ley de quórum calificado el Estado y sus organismos estarían autorizados para desarrollar actividades empresariales o participar en ellas, e indicando que dichas actividades estarían sometidas a la legislación común aplicable a los particulares, sin perjuicio de excepciones legales. Esta prohibición se ajusta a lo prescrito en el artículo 19 numeral 21 de la Constitución de 1980 que establece el principio de subsidiariedad.
• Indicando que la satisfacción de los derechos a la salud, a la vivienda, al agua y al saneamiento, a la seguridad social y a la educación sería llevada a cabo por instituciones estatales y privadas según correspondiera.
• Limitando el papel del Estado a garantizar el acceso a las acciones de promoción, prevención, protección y recuperación de la salud y de rehabilitación de la persona.
• Estableciendo que el derecho de aprovechamiento de aguas era un derecho real que recae sobre las aguas, que confiere a su titular uso y goce de ella en conformidad con las reglas, temporalidad, requisitos y limitaciones que prescribe la ley.
• Reduciendo el papel del Estado a regular y supervigilar el ejercicio del derecho a la seguridad social.
• Reduciendo el papel del Estado a sostener y coordinar una red de establecimientos educacionales pluralistas.
• Acentuando el papel de los privados en la provisión del derecho a la vivienda, y otorgando preferencia al acceso a la vivienda propia.
• Catalogando el derecho a la alimentación como un deber que se delega en los integrantes de la familia.

El Consejo iba más allá:

• Prescribiendo que las sociedades y empresas estatales no podrían regular, fiscalizar o supervigilar las actividades económicas comprendidas en su giro u objeto.
• Sustituyendo la pena privativa de libertad por la reclusión domiciliaria total, en el caso de condenados que sufrieran una enfermedad terminal y que no representaran un peligro actual para la sociedad.
• Señalando que el Estado solo debía remover los obstáculos para asegurar la satisfacción de los derechos a la salud, a la vivienda, al agua y al saneamiento, a la seguridad social y a la educación, y no asegurar condiciones efectivas de igualdad como decía la Comisión.
• Limitando el papel del Estado a solo considerar las determinantes sociales y ambientales en las acciones de promoción, prevención, protección y recuperación de la salud y de rehabilitación de la persona.
• Permitiendo que los titulares de derechos de agua pudiesen disponer, transmitir y transferir tales derechos.
• Garantizando la propiedad sobre los ahorros previsionales, los que no podrían ser expropiados o apropiados por el Estado.
• Introduciendo el financiamiento por estudiante en establecimientos estatales y privados.
• Eximiendo el pago de contribuciones e impuesto territorial de la vivienda principal.
• Considerando como deducibles de impuestos los gastos objetivamente necesarios para la vida, cuidado o desarrollo de la persona y su familia.