Convención Constituyente: desacuerdos y consensos frente al Derecho

Las divergencias y el consenso no son necesariamente términos que deben ser opuestos. La ley es siempre un compromiso coyuntural que se manifiesta en un lugar y en un momento determinado y depende de la dinámica política. Es por eso que los desacuerdos son ventajosos para la ley (en este caso la Constitución), pues genera la posibilidad del intercambio de ideas, fundamental para despejar dudas, alcanzar consensos y lograr estabilidad.

El Estado que tenemos en las democracias occidentales ha pasado por altos y bajos, y se fue consolidando en el transcurso del tiempo. Lo importante es que se fortalece en el compromiso, no libre de disputas, pero que evoluciona como sistema y se consolida en el respeto del estado de derecho. Justamente, en la teoría del derecho, la importancia del conflicto y del consenso aparece como consubstanciales al sistema legal. Conflicto y consenso no son contradictorios, son dialécticos, son circunstanciales, pero ambos son inevitables ninguno existe sin el otro, y ninguno de los dos permanece en el tiempo. Es por eso que el diálogo constituyente no puede ser de suma cero, en donde una idea se afirma negando a la otra.

La acción constituyente, si desea tener éxito, debe ser capaz de promover acuerdos en lo fundamental, es decir principios y además en lo obvio, la necesidad de proteger y promover los derechos y la satisfacción de las necesidades fundamentales. Ello en un proceso que reconozca una sociedad en mutación para el siglo XXI, que no implica "arrastrar" votos a una postura, sino un diálogo, que no siendo insípido busca el mejor resultado. Las voces de minoría tendrán que aceptar -y de buena manera- el signo de los tiempos, y las mayorías entender que la vida no es imponer, pues el resultado no será el mejor, sino además endeble e inestable. El "consensus gentium" es el acuerdo del pueblo.

Si apelamos a los clásicos, ya John Locke, en el siglo XVII, se explayó magistralmente sobre esta materia con obras "Dos Tratados del Gobierno y Carta sobre la Tolerancia" y en su obra filosófica "Ensayo sobre el Entendimiento Humano". Sostenía que libertad se expresa como pacto o contrato para instituir la sociedad política como decisión mayoritaria, para adoptar un régimen político o de gobierno. También, antes, Hobbes en su "Leviatán" (1651), y siendo mas pesimista en la génesis de la naturaleza humana, habla de la necesidad del pacto social. Rousseau en su "Contrato social" (1762), inspirador de la Revolución Francesa, plantea que la fuerza no constituye derecho, que únicamente se está obligado a obedecer a los poderes legítimos y que el ordenamiento jurídico debe promover y buscar la igualdad entre las personas.

Según el jurista y filósofo italiano Norberto Bobbio, la democracia no es solo una forma de plasmar consensos de una mayoría sobre las decisiones a tomar, sino, antes que nada, la posibilidad efectiva de consentir y disentir y por tanto la posibilidad de tener puntos de vista discordantes. También dijo que antes de discutir hay que entender y que antes de condenar hay que discutir. Es por ello que el jurista, desde una perspectiva keynesiana, y bajo una representación positivista del ordenamiento jurídico, se ha identificado con el socialismo liberal pluralista. También, como indicaba la comisión internacional de juristas en los años '60, el estado de derecho no solo debe proteger y promover los derechos civiles y políticos, sino también establecer las condiciones en las que se puedan realizar sus legítimas aspiraciones y la dignidad humana.

La democracia deliberativa encuentra precursores en la democracia ateniense, la Independencia de los Estados Unidos, la Revolución Francesa, y como señala el filósofo alemán Jürgen Habermas, la legitimidad del derecho no solo se encuentra en el procedimiento deliberativo, sino también en el acuerdo de todos, que se logra con intercambio de buenas razones entre ciudadanos libres e iguales. Sin proceso deliberativo no hay derecho legítimo. Sin consenso y asentimiento de todos y cada uno tampoco. También para John Rawls, en su "Teoría de la Justicia", es la ciudadanía, a través un procedimiento jurídico-político de consensualización que asume el orden institucional. En palabras del jurista Szabo, la ley es el resultado de un proceso "condensado o concentrado" de interacciones sociales, por lo que prácticamente nunca es impuesta sin alguna forma de negociación previa.

No es un juego de palabras afirmar que uno sabe que no sabe porqué funciona el sistema legal, pero también sabe que si este puede actuar es precisamente porqué funciona. Es por ello que el método o al menos la voluntad es determinante: hay que ponerse de acuerdo de que nos tenemos que poner de acuerdo. Como ya decía el jurista y filósofo Cicerón (106-43 a.C) en su discurso de defensa de Cluencio: "somos servidores de la ley a fin de poder ser libres".

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