Interceptaciones telefónicas

Felipe Harboe

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Desde hace algunos años, he planteado la necesidad de analizar, revisar y modificar la normativa e institucionalidad sobre interceptación a las comunicaciones privadas. Hoy, nuevamente queda de manifiesto la imperiosa necesidad en un tema que deambula entre el oscurantismo, vacíos legales, incumplimiento de normas y falta de control material.

La interceptación telefónica es una medida compleja, discutible, pero muy útil para ciertas investigaciones. Por lo mismo, debe ser usada con prudencia y protocolos  estrictos, que garanticen el buen uso de la información obtenida. Quizás usted no lo sabe, pero son miles las interceptaciones que se ejecutan en el país. Se trata de una medida intrusiva donde colisionan derechos constitucionales de igual valor: la inviolabilidad de las comunicaciones y la mantención de la seguridad y la paz social.

Frente a tal colisión de derechos, la ley encomendó a un tercero imparcial su ponderación y autorización para “pinchar” un teléfono, el juez de garantía. Nuestro modelo de interceptaciones telefónicas parece exhibir importantes deficiencias,  ex ante y  post hoc, que conviene revisar.

No es claro que los jueces apliquen de manera rigurosa los criterios de subsidiariedad y proporcionalidad: que el ámbito de afectación y duración de la medida sea lo más limitado posible, se justifique en un interés público relevante, tenga consideración con la protección de derechos fundamentales de terceros y exista la preocupación de no lesionar la esencia del derecho fundamental en juego (v.gr. la privacidad).

Además, parece existir un déficit de control en su ejecución, que permita prevenir su abuso. No hay control judicial que asegure se cumpla la ley, esto es, que una vez terminado el tiempo de la interceptación, se notifique a quienes cuyas comunicaciones fueron interceptadas, salvo excepciones, y se les entregue una copia de esas grabaciones. Tampoco parece que los jueces vigilen que los registros se están custodiando y eliminando, como indica la ley.

Llegó el momento de dejar de concebir a los jueces de garantía sólo como jueces de control de legalidad de la investigación, para avanzar hacia una judicatura con niveles de injerencia en el control material de la investigación. ¿Por qué no podría el juez recibir de una policía especializada las transcripciones de las interceptaciones y entregar al fiscal lo relacionado con su solicitud? ¿No sería una manera de evitar el uso abusivo de la misma y controlar qué se conoce y qué no de la intimidad de los ciudadanos?

Cuando se solicita la interceptación, el Ministerio Público requiere que se autorice la interceptación del tráfico de mensajería de texto, WhatsApp, datos de propiedad, número y tráfico de IMEI (International Mobile Equipment Identity) de los teléfonos. Considerando eso, deberían existir filtros para el ente persecutor que delimiten el contenido de la medida acorde a las características del caso, como para el juez, que resguarden el uso excesivo de la medida a decretar. La ley fue clara en exigir que la interceptación sea “imprescindible” para la investigación.

Ello supone que no se trate de una prueba más, sino de algo sin lo cual, la investigación puede fracasar. Ese estándar no se está exigiendo al autorizar estas medidas. No existe control judicial a la obligación de resguardo y posterior eliminación de información cuando haya finalizado la investigación o sea residual. Es importante contar con herramientas investigativas, pero igualmente es que ellas estén sometidas a controles interinstitucionales para evitar abusos que afecten un derecho fundamental de toda persona, la privacidad.

Otro tema tiene que ver con la institucionalidad en esta materia. A estas alturas del desarrollo democrático, no existe justificación para mantener los equipos de interceptaciones en manos de las policías y menos aún del Ministerio Público. Todo sistema intrusivo debe tener sistemas de controles externos para evitar la tentación de abusos. Para ello, sigamos las tendencias modernas: institucionalidad especializada, donde confluyen representantes de las instituciones policiales, poder judicial, Ministerio Público, sistema de inteligencia (cuando procede) y de las empresas telefónicas.

Decretada una orden de interceptación por un juez de garantía, se despacha la orden a esta institucionalidad. El representante del poder judicial la valida y junto al representante de la policía que está llevando la investigación y al fiscal, proceden a la interceptación. La información pertinente se guarda, la residual se destruye y se le envía lo pertinente al fiscal que instruye la investigación. Así, se disminuye el riesgo a la tentación de mal utilizar el sistema o almacenar información no pertinente.